HR 10-04-2009, NJ 2010, 471
ECLI:NL:HR:2009:BG9470
Is een mediator verplicht om als getuige op te treden, of kan de mediator zich beroepen op een functioneel verschoningsrecht (art. 165 lid 2 sub b Rv)?
Functioneel verschoningsrecht
Een functioneel verschoningsrecht is het recht om niet als getuige gehoord te worden omdat je uit hoofde van je beroep aan geheimhouding gebonden bent. Dat is het geval bij een aantal beroepen waarvan de beoefenaar een vertrouwensfunctie vervult. Art. 165 lid 2 aanhef en sub b Rv omschrijft het functioneel verschoningsrecht als volgt:
Van deze verplichting kunnen zich verschonen:
(b) zij die tot geheimhouding verplicht zijn uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking omtrent hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd.
165 lid 2 Rv
In de jurisprudentie wordt het functioneel verschoningsrecht onder meer erkend voor:
- de advocaat;
- de notaris;
- de arts;
- de geestelijke (dominee, priester, imam, rabbijn, etc.).
HR: geen functioneel verschoningsrecht voor de mediator
In het arrest Verschoningsrecht mediator spreekt de Hoge Raad zich negatief uit over een functioneel verschoningsrecht voor de mediator. Mediators kunnen zich niet op art. 165 lid 2 sub b beroepen.
Zelfs al oefent de mediator tevens een beroep uit dat wél onder het functioneel verschoningsrecht van art. 165 lid 2 sub b valt, dan nog verandert dat niets aan het feit dat de rechter de mediator zich, in zijn hoedanigheid van mediator, niet op een functioneel verschoningsrecht mag beroepen voor wat betreft de mediation die hij verricht. De enige uitzondering daarop staat aan het slot van rov. 3.6.2.3 (vetgedrukt):
Het voorgaande wordt niet anders in het geval dat iemand als mediator optreedt die een beroep uitoefent uit hoofde waarvan hij op grond van art. 165 lid 2, aanhef en onder b Rv een verschoningsrecht heeft, zoals een advocaat (gelijk in het onderhavige geval mr. Lubbers), een notaris of een arts. In geval van mediation door een dergelijke beroepsbeoefenaar zal immers in beginsel hebben te gelden dat informatie die hem in het kader van de mediation is medegedeeld of anderszins ter kennis is gekomen, niet heeft te gelden als aan hem in zijn hoedanigheid van beroepsbeoefenaar toevertrouwd. Dat kan onder bijzondere omstandigheden anders zijn, met name indien voor alle bij de mediation betrokkenen, met inbegrip van de mediator, duidelijk is dat de betrokken informatie aan de mediator uitsluitend in diens hoedanigheid van beroepsbeoefenaar ter kennis is gebracht of gekomen.
Rov. 3.6.2.3
Dat neemt niet weg dat het denkbaar is dat de rechter tijdens het getuigenverhoor van de mediator een vraag kan tegenhouden op grond van art. 179 lid 2 Rv (hier vetgedrukt):
Partijen en hun raadslieden kunnen aan de getuigen vragen stellen, behoudens de bevoegdheid van de rechter om te beletten dat aan een bepaalde vraag gevolg wordt gegeven. De rechter kan ambtshalve of op verzoek van een partij getuigen tegenover elkaar of tegenover partijen of een van hen stellen.
179 lid 2 Rv
Dat moet hij natuurlijk gemotiveerd doen. Daarbij zal hij zich moeten baseren op een afweging van het (zwaarwegende) maatschappelijk belang bij de waarheidsvinding in deze specifieke procedure, tegenover het belang van de geheimhoudingsplicht waar de mediator zich op wil beroepen.
De bewijsovereenkomst van de mediator
In veel gevallen zal de mediator echter met een bewijsovereenkomst werken. Daarin wordt dan vastgelegd dat de partijen bij de mediation een eventuele verklaring van hun mediator uitsluiten als bewijsmiddel tussen hen beiden (een bewijsmiddelenovereenkomst dus).
Een dergelijke bewijsovereenkomst mag. Dit is zelfs apart geregeld in art. 153 Rv. Zolang een bewijsovereenkomst niet ziet op feiten waarvan het rechtsgevolg niet ter vrije bepaling van partijen staat, is het gewoon toegestaan om dergelijke afspraken te maken. In wezen is dat gewoon een kwestie van contractsvrijheid. Om die reden is art. 153 Rv negatief geformuleerd. De wetgever geeft daar alleen maar de grens aan (wanneer het juist niet mag):
Overeenkomsten waarbij van het wettelijke bewijsrecht wordt afgeweken, blijven buiten toepassing, wanneer zij betrekking hebben op het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt, die niet ter vrije bepaling van partijen staan, zulks onverminderd de gronden waarop zij krachtens het Burgerlijk Wetboek buiten toepassing blijven.
153 Rv
Ontstaat er vervolgens een geschil tussen de partijen bij de mediation en wil een van partijen de mediator oproepen, dan is het dus de vraag of de wederpartij zich op de bewijsovereenkomst gaat beroepen. Zolang dat niet gebeurt, is er überhaupt geen probleem, en wordt de mediator gewoon als getuige opgeroepen. Immers: geen functioneel verschoningsrecht; dus moet hij gewoon verschijnen en onder ede een getuigenverklaring afleggen.
Komt de bewijsovereenkomst wél ter sprake, dan wordt het natuurlijk een ander verhaal. De rechter zal dan moeten beoordelen of er inderdaad sprake is van een bewijsovereenkomst. Dat mag hij niet snel aannemen. De mediationovereenkomst moet een uitdrukkelijke bepaling bevatten met daarin een bewijsovereenkomst. Die bewijsovereenkomst moet ook echt duidelijk de strekking hebben om een getuigenverklaring van de mediator als bewijsmiddel uit te sluiten.
Is dat allemaal het geval, dan geeft de bewijsmiddelenovereenkomst de doorslag en zal de rechter de mediator niet als getuige horen.
