Nebula-arrest

HR 03-11-2006, NJ 2007, 155

ECLI:NL:HR:2006:AX8838

NB: bekijk ook onze bijdrage over passief en actief wanpresteren door de curator in faillissement.

De Hoge Raad zorgde met het Nebula-arrest in 2006 voor enige opschudding. Het arrest ging, kort samengevat en onder weglating van overbodige details, over de volgende casus. Nebula was eigenaar van een pand dat tweemaal was overgedragen in ‘economisch eigendom’. Economisch eigendom is een rechtsfiguur die uit het Anglo-Amerikaanse recht naar ons is overgewaaid, maar in ons goederenrecht geen zelfstandige betekenis heeft. Dat is het gevolg van het gesloten systeem van ons goederenrecht, dat je met enige artistieke vrijheid zou kunnen samenvatten als ‘biedt het BW ergens geen wettelijke grondslag voor, dan gaat er in beginsel geen goederenrechtelijke werking van uit.’ Economische eigendom moet je dan ook in beginsel verbintenisrechtelijk duiden.

In dit geval ging het om een eenvoudig gebruiksrecht. In die lijn liet ook het Hof zich in de Nebula-zaak al uit (rov. 4.3.2). Nebula was aldoor in juridische (dat wil hier zeggen: goederenrechtelijke) zin eigenaar gebleven van het pand, en de economische eigendomsoverdracht wordt door het Hof geduid als een “economisch gebruiksrecht.”

Vervolgens, nadat Nebula het pand eerst aan economisch gebruiker A had overgedragen, die het daarna (overigens netjes conform het contract, met toestemming van Nebula) aan B overdroeg, ging Nebula failliet. Een jaar later, dus tijdens het faillissement van Nebula, besluit B om een deel van het pand op eigen naam te verhuren aan de verweerders in de Nebula-zaak. De curator was daar – vanzelfsprekend – not amused over, en startte een kort geding tegen de nieuwe huurders van het pand, waarbij hij ontruiming vorderde.

De curator stelde zich kortweg op het volgende standpunt:

• ja, ik erken dat het faillissement van Nebula de overeenkomst tussen B en de huurders niet aantast;
• maar: B kan zijn gebruiksrecht met betrekking tot het pand na het faillissement van Nebula niet langer uitoefenen,
• en dus kan er dan weliswaar een overeenkomst bestaan, maar B zal die per definitie nooit na kunnen komen.

Kortom, en zoals de Hoge Raad dit betoog ook heeft samengevat aan het slot van rov. 3.3: “De curator beroept zich op – kort gezegd – het stelsel van de Faillissementswet.” (Waarmee in wezen aan het gesloten systeem van het goederenrecht wordt gerefereerd, waarbij gezegd kan worden dat het insolventierecht daar deel van uitmaakt.)

De Hoge Raad stelt (in rov. 3.4) dat als de huurders gelijk zouden krijgen, dat zou betekenen dat een economische eigenaar van een onroerende zaak (dus op basis van verbintenissenrecht) die zaak kan verhuren aan een derde met werking tegen de boedel. Daarbij plaatst de Hoge Raad twee kanttekeningen:

1. Uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt dat het, bij de invoering van het Nieuw BW in 1992, niet de bedoeling van de wetgever is geweest om economisch eigendom als aparte rechtsfiguur in te voeren in het BW.
2. De Hoge Raad maakt verder een vergelijking met fiduciair eigendom. Deze komt er op hoofdlijnen op neer dat nu het, eveneens blijkens de Parlementaire Geschiedenis, niet de bedoeling van de wetgever is geweest om fiduciaire eigendomsoverdracht toe te laten in het BW (fiduciaire eigendomsoverdracht is verboden in art. 3:84 lid 3 BW), het evenmin wenselijk is om economische eigendom toe te laten als zelfstandige goederenrechtelijke rechtsfiguur.

Het is duidelijk dat de Hoge Raad de huurders in het ongelijk stelt. Om duidelijk te maken waarom, betrekt de Hoge Raad art. 37 Fw erbij (vanaf rov. 3.5). Met name art. 37 lid 1 Fw is belangrijk. Dat luidt:

Indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, verliest de curator het recht zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen.

De Hoge Raad verwijst ter verduidelijking naar de Memorie van Toelichting bij art. 37 Fw. Zoals daar gesteld,

oefent de faillietverklaring op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed uit; de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd.

Vervolgens echter, bepaalt de Hoge Raad dat het feit at het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed als een van beide partijen failliet gaat, nog niet meteen betekent dat de wederpartij van de gefailleerde “de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware.” Dat dat niet zomaar kan, volgt volgens de Hoge Raad uit het systeem van de Faillissementswet. Soms hoeft een gefailleerde bijvoorbeeld niet een bepaalde prestatie uit een overeenkomst te verrichten. Evenmin, zo zegt de Hoge Raad, hoeft de gefailleerde (lees: de curator) te dulden dat de wederpartij een zaak blijft gebruiken waarvan de gefailleerde eigenaar is. Dit alles ondanks het feit dat de wederkerige overeenkomst door het faillissement niet wordt aangetast.

Samengevat:

• Het faillissement tast de wederkerige overeenkomst weliswaar niet aan,
• maar de curator heeft in feite het recht om in bepaalde omstandigheden te wanpresteren.

De voorbeelden die de Hoge Raad hier aandraagt, zien overigens op passief wanpresteren, ook al wordt dat nergens in de tekst van het arrest echt als zodanig benoemd. De curator hoeft een overeengekomen prestatie onder omstandigheden niet te verrichten, en evenmin hoeft hij in alle omstandigheden te dulden dat de wederpartij een gebruiksrecht blijft uitoefenen. Als achterliggende gedachte geeft de Hoge Raad (nog steeds in rov. 3.5) aan dat

Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren.

Het uitgangspunt is en blijft dus dat de overeenkomst na het faillissement blijft bestaan. Maar stel dat de schuldeiser alle rechten uit de overeenkomst zou blijven uitoefenen zonder rekening te houden met het feit dat de schuldenaar intussen failliet is gegaan. Dat zou, concreet, betekenen dat de huurders in het pand van Nebula blijven zitten. Voor de andere schuldeisers is dat natuurlijk nadelig. De curator zou het pand immers moeten verkopen met de huurders er nog in. Daarmee zou het een stuk minder geld opbrengen, nog vooropgesteld dat er überhaupt ergens een koper kan worden gevonden.

Daarom oordeelt de Hoge Raad dat de economisch eigenaar zijn gebruiksrecht op het pand niet kan tegenwerpen aan de curator, en – in het verlengde daarvan – dat dus ook de huurders niet hun recht op huurgenot kunnen tegenwerpen aan de curator. Kortom, de Hoge Raad erkent weliswaar dat de overeenkomst blijft bestaan, maar de schuldeiser kan niet alle rechten tegenwerpen aan de curator. Bezien vanuit het gezichtspunt van de curator, mag je stellen dat de curator daarmee in feite een recht krijgt om te mogen wanpresteren.

In wezen is deze uitspraak dogmatisch heel zuiver. De uitspraak ligt in lijn met het systeem van de Faillissementswet en de paritas creditorum (gelijkheid van schuldeisers). Zou de Hoge Raad anders hebben beslist, zou juist daarmee een inbreuk worden gemaakt op de onderliggende systematiek en de paritas creditorum, ook al houd je je ‘naar de letter’ juist wél aan de geldende regels.

Nebula en licenties

Wie echter minder blij waren met de Nebula-uitspraak, waren licentiehouders. Het gebruik van een licentie werd sinds het Nebula-arrest onzeker. Nebula gaf de curator immers in feite een recht om te mogen wanpresteren, waarbij de Hoge Raad in rov. 3.5 zelfs expliciet opmerkt dat de curator niet in alle omstandigheden hoeft te dulden dat de wederpartij een gebruiksrecht blijft uitoefenen. De curator zou dus in beginsel mogen wanpresteren bij een verbintenisrechtelijke aanspraak op de boedel, ongeacht de aard van de verbintenis.

Dat brengt mee dat een licentiehouder sinds Nebula niet langer zeker kon weten of de curator wel of niet zou nakomen na faillissement van zijn wederpartij, net zoals de huurder niet langer wist of de curator in het faillissement van de verhuurder zou nakomen. Als de curator besluit om niet na te komen, zoals in het Nebula-arrest, heb je dan als schuldeiser weinig andere keuze dan enkel nog het indienen van een vordering tot schadevergoeding ter verificatie.

Daarmee komt de overeenkomst in feite dus in de lucht te hangen. Het is niet altijd voorspelbaar wat de curator van plan is, en of hij de overeenkomst wel of niet zal nakomen. Dogmatisch gezien ligt het Nebula-arrest dus in lijn met het systeem van het faillissementsrecht en de paritas creditorum in het bijzonder, maar de overeenkomst is sinds Nebula vrij ‘relatief’ geworden. Je zou met enige verbeelding echter kunnen betogen dat ook dát gegeven in lijn ligt met het systeem, nu die onzekerheid nu eenmaal eigen is aan een faillissementssituatie. In feite is daar weinig aan te doen, en vanuit dogmatisch oogpunt klopt het systeem in ieder geval helemaal.