Berzona-arrest

HR 11-07-2014, NJ 2014, 407

ECLI:NL:HR:2014:1681

NB: bekijk ook onze bijdrage over passief en actief wanpresteren door de curator in faillissement.

In 2014 wees de Hoge Raad een arrest waarvan je zou kunnen betogen dat de Hoge Raad daarmee de problemen heeft willen repareren die door het Nebula-arrest werden gecreëerd voor de positie van licentiehouders. Dit was het Berzona-arrest. De casus zag op hoofdlijnen, en – opnieuw – onder weglating van overbodige details, op het volgende.

De ABN/Amro-bank vroeg het faillissement aan van haar schuldenaar Berzona. Het betrof opnieuw een failliete verhuurder, net als in het Nebula-arrest. Een belangrijk uitgangspunt is dat een faillissementsaanvraag per definitie dient te voldoen aan art. 6 lid 3 Fw:

De faillietverklaring wordt uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze.

Dat is echter nog niet voldoende, want uit de rechtspraak volgt dat de aanvrager bovendien moet voldoen aan het pluraliteitsvereiste. Dat wil zeggen: de schuldenaar moet minstens nog één andere schuldeiser hebben. De andere vorderingen van andere schuldeisers worden steunvorderingen genoemd.

Een steunvordering hoeft niet op dat moment al opeisbaar te zijn. Ook hoeft zelfs de omvang van de steunvordering niet precies vast te staan. In dat geval mag je namelijk gewoon een schatting maken (art. 133 Fw). Bovendien hoeft de vordering geen betrekking te hebben op de betaling van een geldsom. Wat echter niet mag, is:

1. een toekomstige vordering als steunvordering, of
2. twee vorderingen van dezelfde schuldeiser.

De procedure in het Berzona-arrest ging in wezen over de vraag of wel was voldaan aan het pluraliteitsvereiste. Berzona betwistte namelijk niet alleen het bestaan van de vordering van de bank, maar ook het bestaan van de twee steunvorderingen die de bank aandroeg. Die steunvorderingen waren:

1. de vorderingen van de huurders tot het verschaffen van huurgenot, en
2. het plegen van onderhoud.

Op zich lijken die vorderingen voor de hand te liggen. Immers, een verhuurder is in beginsel verplicht tot het verschaffen van huurgenot (art. 7:203):

De verhuurder is verplicht de zaak ter beschikking van de huurder te stellen en te laten voor zover dat voor het overeengekomen gebruik noodzakelijk is.

De verplichting om onderhoud te plegen volgt uit art. 7:204 lid 1 BW:

De verhuurder heeft met betrekking tot gebreken van de zaak de in deze afdeling omschreven verplichtingen.

En vooral volgt de verplichting tot onderhoud uit art. 7:206 lid 1 BW:

De verhuurder is verplicht op verlangen van de huurder gebreken te verhelpen, tenzij dit onmogelijk is of uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de verhuurder zijn te vergen.

De fijne nuances doen nu minder ter zake, zoals: kleine herstellingen die voor rekening van de huurder komen. Dat een huurder op dit alles te allen tijde recht heeft, volgt uit art. 7:205 BW:

De uit deze afdeling voortvloeiende rechten van de huurder komen aan deze toe, onverminderd alle andere rechten en vorderingen.

De rechtbank en het Hof wezen de faillissementsaanvraag af, omdat niet zou zijn voldaan aan het pluraliteitsvereiste. De strijd ging vooral over de vraag of onderhoudsverplichtingen van een verhuurder toekomstige vorderingen zijn, en daarom niet mogen worden toegelaten als steunvorderingen. Zowel de rechtbank als het Hof stelden zich op het standpunt dat het antwoord op die vraag ‘ja’ moest luiden.

De Hoge Raad stelde in de eerste plaats (in rov. 3.5) dat het inderdaad om toekomstige vorderingen gaat (of, om precies te zijn: dat het Hof dit inderdaad zo mocht beoordelen en dat dat als zodanig niet onbegrijpelijk is; veel meer mag de Hoge Raad er niet van vinden omdat de Hoge Raad geen feitenrechter is; zie art. 79 RO).

Vervolgens deed de Hoge Raad iets interessants in rov. 3.6.2:

Het faillissement heeft geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt dan ook niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen (Van der Feltz I, p. 409). In beginsel heeft de curator echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, NJ 2007/155, Nebula). De uit die verbintenissen voortvloeiende vorderingen zijn in dat geval vorderingen die voor indiening in het faillissement in aanmerking komen, eventueel met toepassing van art. 133 Fw (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291).

In dat arrest wordt verwezen naar het Nebula-arrest. De Hoge Raad merkt hier op, onder verwijzing naar art. 37 lid 1 Fw en Nebula, dat de curator de mogelijkheid heeft om de overeenkomst niet gestand te doen, en daarmee dan niet hoeft na te komen. Dat is wat er normaal gesproken gebeurt als de wederpartij hem geen redelijke termijn geeft om de overeenkomst wél gestand te doen. Zou je dat op die manier toepassen, zo zegt de Hoge Raad in de laatste zin van rov. 3.6.2, dan zou dat meebrengen dat er een vordering ter verificatie in het faillissement zal moeten worden ingediend.

Passief en actief wanpresteren door de curator

In rov. 3.6.3 en 3.6.4 doet de Hoge Raad iets opmerkelijks. Er wordt – in feite voor het eerst – een onderscheid gemaakt tussen passief en actief wanpresteren door de curator.

In rov. 3.6.3 gaat de Hoge Raad in op passief wanpresteren:

De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen – indien de curator het niet in het belang van de boedel oordeelt om deze te voldoen – in het faillissement geldend te worden gemaakt door indiening ter verificatie.

En in rov. 3.6.4 bespreekt de Hoge Raad actief wanpresteren:

Het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator ook (‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Dit zou immers in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten, dat bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW is bevestigd (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390).

Over passief wanpresteren zegt de Hoge Raad in feite het volgende. Als er verbintenissen uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan (zoals betaling, afgifte van een zaak, vestiging van een beperkt recht zoals een pandrecht, e.d.), mag de curator vanwege art. 37 lid 1 Fw en het bepaalde in het Nebula-arrest een keuze maken uit de volgende twee opties:

1. gestand doen, als hij meent dat de boedel daarbij gebaat is, of
2. niet nakomen, als hij afweegt dat dat beter is voor de boedel.

Kiest de curator voor niet nakomen, dan moet de vordering gewoon ter verificatie worden ingediend in het faillissement.

Maar vervolgens maakt de Hoge Raad een opmerkelijke keuze. De Hoge Raad merkt in rov. 3.6.4 op dat de curator niet actief mag wanpresteren, tenzij de wet of de overeenkomst hem die bevoegdheid toekent.

De Hoge Raad onderbouwt dit door te stellen dat, in een situatie waar actief wanpresteren door de curator toelaatbaar zou zijn, het faillissement van invloed zou zijn op bestaande wederkerige overeenkomsten, op een wijze die in strijd zou komen met de grondbeginselen van het faillissementsrecht, zoals die doorklinken in de systematiek van het burgerlijk recht.

We zien dus een opmerkelijke ontwikkeling. Van Nebula zou nog gesteld kunnen worden dat daar aan de curator een ‘algemeen’ recht op wanprestatie leek te worden toegekend. Uit Berzona blijkt echter dat de curator een beperkt recht op wanprestatie heeft. De curator mag wel passief wanpresteren: hij hoeft een overeengekomen prestatie onder omstandigheden niet te verrichten, en evenmin hoeft hij in alle omstandigheden te dulden dat de wederpartij een gebruiksrecht blijft uitoefenen. Maar hij mag niet actief wanpresteren. Sterker nog: doet hij dat wel, dan is hij aansprakelijk. Die aansprakelijkheid kan ‘in hoedanigheid’ (qualitate qua, q.q.) zijn, maar kan ook uitmonden in zijn persoonlijke aansprakelijkheid (pro se), in lijn met het criterium van het Maclou-arrest. In feite zet de Hoge Raad daarmee dus een behoorlijk verregaande lijn in.

In de wereld van intellectuele eigendom werd deze Berzona-uitspraak natuurlijk verwelkomd. Er kwam nu ineens alsnog zekerheid voor de licentiehouder voor wat betreft de nakoming door de curator van de licentieovereenkomst, en daarmee voor het behoud van het licentierecht indien de licentiegever failliet gaat. Een licentieverbintenis betreft immers een passieve verplichting van de boedel: je moet dulden dat iemand een licentie houdt. De curator mag daarin niet actief wanpresteren. Doet hij dat wel, dan ontstaat daarmee een boedelschuld, vanwege het derde criterium van het arrest Koot Beheer/Tideman. Het betreft immers een schuld die voortvloeit uit handelen van de curator in strijd met een door hem – in zijn hoedanigheid van curator – na te leven verbintenis of verplichting.

Mogelijk is dit wat de Hoge Raad met Berzona heeft willen repareren aan het Nebula-arrest. De Berzona-uitspraak creëert echter een nieuw scala aan problemen. Er is tal van voorbeelden te bedenken (die alleen al blijken uit de veelheid aan artikelen die hierover is geschreven) van wettelijke verplichtingen die als een passieve verplichting kunnen worden geduid. Het onderscheid tussen actieve en passieve wanprestatie is in wezen een semantische kwestie. Van een actieve wanprestatie kan eenvoudig een passieve wanprestatie worden gemaakt, en vice versa, door – eenvoudig – de verplichting anders te duiden, terwijl er geen materieel verschil is.

Zo duidt de Hoge Raad de niet-nakoming door de curator van de verbintenis tot afgifte van een zaak als een passieve verplichting. Rov. 3.6.3 luidt:

De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen – indien de curator het niet in het belang van de boedel oordeelt om deze te voldoen – in het faillissement geldend te worden gemaakt door indiening ter verificatie.

Enkel verbintenisrechtelijk bezien is het in zoverre nog wel na te volgen dat de Hoge Raad de weigering om een zaak af te geven, duidt als passief wanpresteren. Het gaat immers om een nalaten. Zoals de Hoge Raad aan het slot van rov. 3.6.3 bepaalt, resteert voor de schuldeiser – indien de curator ervoor kiest om de zaak niet af te geven, en dus passief te wanpresteren – alleen nog een verifieerbare vordering.

De problemen beginnen echter al bij art. 6:41 BW, waarin de wetgever het uitgangspunt van ‘haalschulden’ heeft neergelegd:

Indien geen plaats voor de nakoming is bepaald, moet de aflevering van een verschuldigde zaak geschieden:
a. in geval van een individueel bepaalde zaak: ter plaatse waar zij zich bij het ontstaan van de verbintenis bevond;
b. in geval van een naar de soort bepaalde zaak: ter plaatse waar de schuldenaar zijn beroep of bedrijf uitoefent of, bij gebreke daarvan, zijn woonplaats heeft.

Art. 6:41 BW bepaalt in feite dat schulden in beginsel ‘haalschulden’ zijn, tenzij er iets anders is overeengekomen over de plaats van nakoming. In de praktijk zal dat vaak het geval zijn. Er zijn ook wettelijke uitzonderingen. De betaling van een geldsom is geen ‘haalschuld’ maar een ‘brengschuld’. Dat is bepaald in art. 6:115 t/m 6:118 BW. De kern staat in art. 6:116 lid 1 BW:

De betaling moet worden gedaan aan de woonplaats van de schuldeiser op het tijdstip van de betaling.

De gedachte van de wetgever achter deze verhouding tussen haalschuld en brengschuld is dat de verbintenissen uit één en dezelfde wederkerige overeenkomst in beginsel op dezelfde plaats worden afgewikkeld, tenzij partijen er in onderling overleg voor kiezen om daarvan af te wijken. Dat staat hen in beginsel vrij, nu het om regelend recht gaat en niet om dwingend recht.

Voor het doeleind van deze bijdrage kunnen we volstaan met de constatering dat de schuldeiser zijn zaak soms zelf bij de failliet zal moeten ophalen, en dat deze in andere gevallen aan hem zal moeten worden gebracht. Dat is afhankelijk van de wettelijke regels, maar vaak ook van wat in afwijking daarvan tussen partijen is overeengekomen. Er zullen zich bovendien situaties kunnen voordoen dat ophalen om praktische redenen de enige reële optie is. Denk aan een machine die zich in het bedrijf van de failliet bevindt. Daarbij wordt het zelfs nog ingewikkelder als de machine daar zodanig is geïnstalleerd dat er sprake zou kunnen zijn van natrekking. Zo is in art. 3:4 lid 2 BW bepaald:

Een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, wordt bestanddeel van de hoofdzaak.

Hier kunnen zich nog allerlei aanvullende problemen aandienen. Denk aan natrekking op basis van art. 5:20 lid 1 sub e BW en de vraagstukken die daaruit kunnen ontstaan (zie bijv. het Portacabin-arrest). Het kan zich bovendien voordoen dat een schuldeiser afgifte van een zaak vordert op grond van revindicatie (art. 5:2 BW) of omdat er sprake is van een eigendomsvoorbehoud (eigendomsoverdracht onder opschortende voorwaarde; art. 3:92 BW).

Wat nu als een en ander daarin uitmondt dat de schuldeiser zijn zaak moet komen ophalen bij de failliet? De curator heeft, met het Berzona-arrest, in feite de keuzemogelijkheid gekregen voor passief wanpresteren. De schuldeiser heeft dan in beginsel het nakijken, en blijft zitten met een verifieerbare vordering. Maar wat als de curator hem daartoe noodgedwongen de toegang tot het erf van de failliet moet ontzeggen? En wat als de curator naar de voorzieningenrechter moet gaan om de schuldeiser te laten verbieden om zijn recht op afgifte te effectueren? Is er dan nog wel sprake van passief wanpresteren? Wanneer moet het handelen van de curator als actief wanpresteren worden geduid?

De problemen die voortvloeien uit het Berzona-arrest, eindigen hier niet mee maar beginnen hier pas. Zoals betoogd, lijkt de vraag of een weigering van de curator om een verplichting uit te voeren als ‘actief wanpresteren’ of ‘passief wanpresteren’ moet worden geduid, vooral een semantische kwestie te zijn. Een weigering van de curator om geld te betalen aan een schuldeiser, lijkt een vorm van passief wanpresteren te betreffen en zou – vanwege het Berzona-arrest – in beginsel dus geoorloofd kunnen zijn. Maar wat als er sprake was van een automatische incasso? De schuldeiser zou het stopzetten van de automatische incasso kunnen duiden als actief wanpresteren door de curator. Met alle gevolgen van dien, want de curator zou in beginsel zelfs persoonlijk (pro se) aansprakelijk kunnen worden gesteld, met toepassing van het Maclou-criterium.

Het lijkt alsof hiermee een tijdbom wordt gelegd onder het faillissementsrecht. De Hoge Raad heeft met het Nebula-arrest een nieuw probleem voor licentiehouders gecreëerd. Het lijkt erop alsof het Berzona-arrest een ad hoc oplossing heeft moeten zijn voor dit probleem. Daarmee wordt er echter weer een veelheid aan nieuwe problemen gecreëerd, wat bovendien met het nodige aan onzekerheid gepaard gaat. Het is lastig om in te schatten waarom de Hoge Raad deze koers is gaan varen. Wellicht speelt het een rol dat de Hoge Raad zich primair wil oriënteren op het verbintenissenrecht, en vooral ‘ad hoc’ de problemen wil oplossen die daarmee samenhangen, waarbij het goederenrecht en de bijbehorende systematiek (het gesloten stelsel) wat meer op de achtergrond worden geplaatst, ook al streeft de Hoge Raad om recht te doen aan art. 37 Fw en de paritas creditorum. Maar dat is gissen.