Credit Suisse / Jongepier

HR 23-03-2018, NJ 2018/290

ECLI:NL:HR:2018:424

NB: bekijk ook onze bijdrage over passief en actief wanpresteren door de curator in faillissement.

De Hoge Raad heeft de door haarzelf ingezette nieuwe koers van het Berzona-arrest in een nieuw arrest van 2018 bevestigd. Dit is het Credit Suisse/Jongepier-arrest.

De Credit Suisse-bank verstrekte twee kredieten aan OSX. In de kredietovereenkomsten was bepaald dat bij “event of default” (dat wil zeggen: in het geval dat OSX zijn rekeningen niet meer op tijd betaalt) OSX verplicht was om de advocaatkosten van Credit Suisse te vergoeden. Vervolgens wordt aan OSX surseance van betaling verleend, en meteen daarna wordt het faillissement van OSX uitgesproken.

Nog voor de surseance was er al sprake van “default” bij OSX. Credit Suisse dient daarom in het faillissement vorderingen in ter zake van advocaatkosten die na de begindatum van de surseance waren gemaakt. De curator betwist de vordering, en er wordt een renvooiprocedure gestart (een renvooiprocedure is een procedure over het bestaan en de omvang van een vordering die door de curator wordt betwist).

In die renvooiprocedure ontstaat een aantal prejudiciële vragen die aan de Hoge Raad worden voorgelegd. Dat is waar het arrest Credit Suisse/Jongepier op ziet. Het arrest is in feite het antwoord van de Hoge Raad op die prejudiciële vragen.

Voorafgaand aan de eigenlijke beantwoording van de prejudiciële vragen zelf, gaat de Hoge Raad eerst in op twee overwegingen uit het arrest Koot Beheer/Tideman:

  1. De overweging dat indien de curator – in verband met het belang van de boedel – besluit om een overeenkomst niet gestand te doen, voor de wederpartij steeds (kort gezegd) een concurrente vordering resteert.
  2. De overweging dat vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren, behoren tot de vorderingen op de schuldenaar die voor verificatie in aanmerking komen, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan.

De Hoge Raad bepaalt dat deze overwegingen te ruim zijn geformuleerd. Aldus rov. 3.5.6:

In HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 (Koot/Tideman) is niet bedoeld in andere zin te oordelen dan hiervoor in 3.5.4 is overwogen. De overweging in 3.6.1 van dat arrest, dat indien de curator in verband met het belang van de boedel besluit om een overeenkomst niet gestand te doen, voor de wederpartij steeds, kort gezegd, een concurrente vordering resteert, is te ruim geformuleerd en dient dan ook met inachtneming van de hiervoor in 3.5.4 genoemde beperking te worden gelezen. Hetzelfde geldt voor de overweging in 3.7.2 van het arrest, dat vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren, behoren tot de vorderingen op de schuldenaar die voor verificatie in aanmerking komen, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan. De genoemde overwegingen hebben dus geen betrekking op een vordering die eerst tijdens faillissement ontstaat en waarvan de toelating in het faillissement in strijd zou komen met het fixatiebeginsel.

De bovengenoemde twee overwegingen uit Koot Beheer/Tideman moeten volgens de Hoge Raad dus worden gelezen met inachtneming van de beperking dat verificatie van tijdens het faillissement uit een bestaande overeenkomst ontstane nieuwe vorderingen – vanwege het fixatiebeginsel – uitsluitend mogelijk is indien en voor zover zij reeds besloten lagen in de rechtspositie van de schuldeiser, zoals die bij het intreden van het faillissement bestond.

Daarvan indien de nieuwe vorderingen geen uitbreiding opleveren van de aanspraken die de schuldeiser op grond van die rechtspositie op dat tijdstip al had. (En, terzijde: is die uitbreiding er wel, dan komen de desbetreffende vorderingen alleen voor verificatie in aanmerking indien de boedel ten gevolge van het ontstaan ervan is gebaat.)

Hierbij moet, concreet, worden gedacht aan duurovereenkomsten zoals een huurovereenkomst of een licentieovereenkomst. Is er in de overeenkomst bepaald dat bepaalde periodieke verplichtingen bestaan zoals het betalen van huur, dan ontstaat er weliswaar – bijvoorbeeld iedere maand – een nieuwe verbintenis, maar die is uiteindelijk te herleiden op de overeenkomst zoals die oorspronkelijk was gesloten. De nieuwe vordering van de schuldeiser (namelijk: de huurprijs) die elke maand ontstaat, is dan een vordering die reeds besloten lag in de rechtspositie van de schuldeiser zoals die bij het intreden van het faillissement bestond.

Kortom:

  • De hoofdregel blijft dus weliswaar luiden: vorderingen die ontstaan tijdens een faillissement (of, zoals bij Credit Suisse/Jongepier: al vanaf de daaraan voorafgaande surseance van betaling), kunnen in beginsel niet erkend worden vanwege het fixatiebeginsel.
  • Maar zij moeten wél worden erkend indien – en voor zover – zij besloten liggen in een ten tijde van het ingaan van dat faillissement of die surseance reeds bestaande rechtspositie van de schuldeiser. In dat geval is namelijk geen sprake van een uitbreiding van aanspraken die in strijd komt met het fixatiebeginsel.

Het kan zich daarbij wel voordoen dat de schuldeiser een handeling verricht (of, breder: dat aan de zijde van de schuldeiser een handeling wordt verricht) waardoor een nieuwe vordering ontstaat, of waardoor een bestaande vordering in omvang toeneemt. Als dat ontstaan, of die toename, moet worden aangemerkt als een uitbreiding van de aanspraken zoals die bestonden op het moment van het faillissement (of: de surseance van betaling, als die aan het faillissement voorafging), dan staat dat volgens de Hoge Raad in de weg aan verificatie van die vordering. (En: gaat het om een ‘toename’ van een bestaande vordering, dan bepaalt de Hoge Raad dat dat in de weg staat aan verificatie van die vordering in zijn nieuwe omvang.) Zo’n nieuw ontstane vordering wordt geverifieerd uiterlijk op de door de rechter-commissaris op grond van art. 108 lid 1 aanhef en sub 1 Fw bepaalde dag. De waarde die daarbij moet worden aangehouden, is de geschatte waarde die de vordering op de dag van de faillietverklaring heeft, overeenkomstig de regels van art. 131 en 133 Fw.

De Hoge Raad vat in rov. 3.12.1 samen:

Uit het voorgaande volgt dat de vragen I-III als volgt dienen te worden beantwoord. Vorderingen die zijn ontstaan tijdens een faillissement of een daaraan voorafgaande surseance (zie hiervoor in 3.9), komen in beginsel niet voor erkenning in aanmerking, omdat die erkenning in strijd zou zijn met het fixatiebeginsel. Zij moeten echter wel worden erkend indien en voor zover zij besloten lagen in een ten tijde van het ingaan van dat faillissement of die surseance reeds bestaande rechtspositie van de schuldeiser, zodat geen sprake is van een uitbreiding van aanspraken die in strijd komt met het fixatiebeginsel (zie hetgeen hiervoor in 3.5.4 is overwogen). In dat geval maakt niet uit of het ontstaan of de omvang van de vordering op het moment van het ingaan van de surseance nog niet zeker was.

Passief en actief wanpresteren in Credit Suisse/Jongepier

De Hoge Raad heeft het arrest Credit Suisse/Jongepier aangegrepen om duidelijkheid te verschaffen voor de licentiepraktijk, ook al had het arrest als zodanig geen betrekking op de positie van licentiehouders bij faillissement van de licentiegever. De Hoge Raad bevestigt namelijk de in haar Berzona-arrest ingezette koers in twee rechtsoverwegingen (rov. 3.5.2 en 3.5.3).

In rov. 3.5.2 gaat de Hoge Raad in op de mogelijkheid van de curator om te kiezen voor passief wanpresteren, in het verlengde van art. 37 lid 1 Fw:

De curator heeft, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, in beginsel de mogelijkheid om wederkerige overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen. Indien een verbintenis uit de boedel moet worden voldaan, dient de daarop betrekking hebbende vordering in dat geval op grond van art. 26 Fw ter verificatie in het faillissement te worden ingediend, waarbij in voorkomend geval art. 133 Fw moet worden toegepast. Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast een vordering wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst, die zij op grond van art. 37a Fw ter verificatie in het faillissement kan indienen.

Vervolgens bepaalt de Hoge Raad dat de curator niet bevoegd is om de verplichtingen uit een duurovereenkomst (zoals huur of licentie) actief te beëindigen. De curator mag dus niet zomaar een verhuurde zaak ontruimen of een licentie intrekken. Dat zou, zo stelt de Hoge Raad, in strijd komen met het uitgangspunt van het Berzona-arrest:

De faillissementstoestand geeft de curator niet de bevoegdheid om een door de schuldenaar voor het faillissement verrichte prestatie (‘actief’) ongedaan te maken of een voortdurende prestatie voor zover deze bestaat uit een dulden of nalaten, te beëindigen, zoals door intrekking van een verleende licentie of opeising van een verhuurde zaak. Dit zou immers in strijd komen met het hiervoor in 3.5.1 vermelde uitgangspunt (vgl. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona), rov. 3.6.4).

Voor de licentiepraktijk is deze bevestiging van de met het Berzona-arrest ingezette lijn natuurlijk gunstig. Bezien vanuit de praktijk van het verbintenissenrecht is deze lijn in zoverre wel na te volgen. Maar dogmatisch bezien, kan men mijns inziens redeneren dat het systeem van het faillissementsrecht geen aanleiding geeft om in faillissementen een onderscheid aan te leggen tussen negatieve en positieve verplichtingen. Er wordt hiermee een veelheid aan nieuwe problemen gecreëerd. Die zouden nog kunnen worden opgelost met ‘lapmiddelen’ zoals het overeenkomen van beëindigingsbedingen, maar daaraan zullen weer andere problemen inherent zijn. Zo is het denkbaar dat een – met het oog op een eventueel faillissement overeengekomen – beëindigingsbedingen paulianeus wordt geïnterpreteerd of als onrechtmatig wordt aangemerkt. Waar de koers van de Hoge Raad wenselijk lijkt voor het overeenkomstenrecht in het algemeen en de positie van licentiehouders in het bijzonder, komt het mij dan ook voor dat de ingezette koers, dogmatisch bezien, minder wenselijk is. Door ‘ad hoc’ problemen op te lossen en de dogmatiek daarmee uit het oog te verliezen, ontstaan er op andere plaatsen weer nieuwe problemen die vervolgens ook weer met lapmiddelen (of: tot de Hoge Raad ‘om gaat’) moeten worden bestreden.

Deel dit arrest

Share on facebook
Share on linkedin
Share on twitter
Share on print