Verzuim en ingebrekestelling

In het verbintenissenrecht staat het adagium ‘pacta sunt servanda’ centraal. Dat wil zeggen: verbintenissen moeten worden nagekomen. Noch in boek 6 BW, noch op andere plaatsen is dit als zodanig letterlijk terug te vinden. Als we voor dit adagium toch een vindplaats moeten aanwijzen in het BW, komt art. 3:296 BW nog het meest in de buurt. Daar is geregeld dat als iemand een verbintenis is aangegaan, hij door de rechter kan worden veroordeeld tot nakoming van die verbintenis. Art. 3:296 lid 1 BW luidt:

“Tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt, wordt hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, veroordeeld.”

Zou dit altijd correct gebeuren, dan hadden we geen remedies nodig tegen niet-nakoming. De realiteit leert natuurlijk anders, en daarom staan ons in beginsel drie rechtsvorderingen ten dienste om de situatie van niet-nakoming (enigszins) te repareren:

  1. Nakoming (art. 3:296 BW)
  2. Schadevergoeding (art. 6:74 BW)
  3. Ontbinding (art. 6:265 BW)

Daarnaast zijn er nog andere rechtsfiguren zoals opschorting (art. 6:52 en 6:262 BW), maar die zijn vooral bedoeld om de wederpartij te bewegen om alsnog correct na te komen. Zolang de wederpartij niet nakomt, kun je je eigen verplichtingen opschorten tot dit alsnog correct gebeurt. Dit kan een zinvol drukmiddel zijn om op die manier correcte nakoming af te dwingen. Een andere mogelijkheid is het uitoefenen van het retentierecht, dat eigenlijk kan worden beschouwd als een vorm van opschorting maar dan specifiek van de verplichting om een zaak af te geven (art. 3:290 t/m 295 BW). Verder zijn er nog specifieke remedies geregeld in boek 7 BW (denk bijvoorbeeld aan de vorderingen tot aflevering, herstel of vervanging in art. 7:21 lid 1 sub a t/m c BW in geval van non-conformiteit bij een koopovereenkomst).

Verzuim

Er doen zich situaties voor waarin verzuim vereist is om een remedie tegen tekortkoming in te stellen. Verzuim is een toestand waarin een schuldenaar kan komen te verkeren indien hij zijn verplichtingen niet (of: niet correct) nakomt (art. 6:81 e.v. BW). Als de wet verzuim vereist, is titel 1, afdeling 9, paragraaf 2 van boek 6 BW van toepassing (dus art. 6:81 t/m 6:87 BW) om na te gaan of, en zo ja op welke manier, het verzuim intreedt.

De correcte volgorde is dan ook om:

  1. eerst na te gaan welke remedie tegen tekortkoming van toepassing is;
  2. vervolgens na te gaan of verzuim daarvoor een vereiste is;
  3. om tot besluit na te gaan hoe dat verzuim dan precies intreedt.

Het is belangrijk om deze volgorde altijd zo zuiver mogelijk aan te houden en niet gelijk al naar – bijvoorbeeld – de derde stap te springen.

ingebrekestelling verzuim uitleg definitie direct verzuim schadevergoeding ontbinding tekortkoming wanprestatie niet nakoming

Stap 1: is verzuim relevant?

Nakoming vloeit rechtstreeks voort uit een verbintenis. De vraag of er al dan niet sprake is van verzuim, is bij een vordering tot nakoming dan ook niet aan de orde. Van de drie remedies tegen tekortkoming: nakoming (art. 3:296 BW), schadevergoeding (art. 6:74 BW), ontbinding (art. 6:265 BW), is de vraag of verzuim vereist is daarom uitsluitend relevant bij schadevergoeding en bij ontbinding.

Net zoals voor het instellen van een vordering tot nakoming verzuim überhaupt nooit een vereiste is, geldt hetzelfde voor opschorting (met inbegrip van het retentierecht). Noch voor opschorting ex art. 6:52 BW, noch voor opschorting ex art. 6:262 BW, noch voor het retentierecht (art. 6:290 jo 6:57 BW) is verzuim ooit een vereiste. Ook voor andere, meer specifieke regelingen (zoals die in boek 7 BW bij bijzondere overeenkomsten zoals de koopovereenkomst, of bijv. art. 6:37 BW) geldt dat verzuim nooit een apart vereiste is.

ingebrekestelling verzuim uitleg definitie direct verzuim ontbinding schadevergoeding tekortkoming wanprestatie niet nakoming

We hoeven hierna dan ook alleen nog in te zoomen op schadevergoeding en op ontbinding. Dat zijn de enige remedies tegen tekortkoming waarvoor de vraag of er wel of geen verzuim vereist is, überhaupt relevant is.

Stap 2: is verzuim vereist?

Is eenmaal vastgesteld dat het om schadevergoeding of ontbinding gaat, dan kan verzuim relevant zijn. Of verzuim inderdaad vereist is, wordt in beide gevallen bepaald in lid 2. Bij schadevergoeding staat het dus in art. 6:74 lid 2 BW; bij ontbinding staat het in art. 6:265 lid 2 BW.

Over de vraag wanneer verzuim wel vereist is en wanneer niet bij schadevergoeding, zegt art. 6:74 lid 2 BW het volgende:

“Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, vindt lid 1 slechts toepassing met inachtneming van hetgeen is bepaald in de tweede paragraaf betreffende het verzuim van de schuldenaar.”

Dat betekent dat de wettelijke regeling over verzuim – art. 6:81 t/m 6:87 BW; dat is de “tweede paragraaf” waar de wetgever naar verwijst – voor schadevergoeding enkel van toepassing is als nakoming ofwel nog mogelijk is, ofwel tijdelijk onmogelijk. In beide gevallen is verzuim van de schuldenaar vereist. Is nakoming blijvend onmogelijk, dan is verzuim van de schuldenaar géén vereiste om schadevergoeding te kunnen vorderen.

Ontbinding kent een soortgelijke regeling, maar met een belangrijk verschil voor wat betreft de situatie dat nakoming tijdelijk mogelijk is. Die regeling vinden we in art. 6:265 lid 2 BW:

“Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is.”

Is nakoming nog mogelijk, dan is verzuim dus vereist om te kunnen ontbinden. Is nakoming echter blijvend of tijdelijk mogelijk, dan is verzuim géén vereiste om te kunnen ontbinden.

Het verschil tussen beide regelingen zit dus enkel in de situatie dat nakoming tijdelijk onmogelijk is. Per situatie bekijken we een voorbeeld:

1. Nakoming is nog mogelijk:

Arend en Berend sluiten een overeenkomst met de strekking dat Arend bouwwerkzaamheden verricht aan de woning van Berend. Er wordt geen specifieke datum afgesproken zodat de vordering in beginsel meteen opeisbaar is (art. 6:38 BW). Arend voert de bouwwerkzaamheden vervolgens niet uit omdat hij meer zin heeft om zijn favoriete serie op Netflix te bingewatchen.

Als Berend daardoor schade lijdt en aan de overige vereisten van art. 6:74 lid 1 BW voldoet, kan hij schadevergoeding vorderen maar moet Arend wel eerst in verzuim zijn.

Zou Berend de overeenkomst willen ontbinden, dan geldt precies hetzelfde: Arend moet eerst in verzuim zijn.

2. Nakoming is blijvend onmogelijk:

Arend en Berend sluiten precies dezelfde overeenkomst, maar Arend raakt blijvend invalide door een ongeval en zal nooit meer in staat zijn om bouwwerkzaamheden uit te voeren. Nakoming is daardoor blijvend onmogelijk geworden.

Berend kan gelijk schadevergoeding vorderen. Arend hoeft niet eerst in verzuim te zijn.

Als Berend de overeenkomst wil ontbinden, geldt ook weer hetzelfde. Berend mag meteen ontbinden en Arend hoeft niet eerst in verzuim te zijn.

3. Nakoming is tijdelijk onmogelijk:

Tussen Arend en Berend bestaat ook nu weer dezelfde overeenkomst. Arend wil graag aan de slag maar moet verplicht een tijdlang in quarantaine omdat hij in contact is gekomen met het COVID-19-virus. Nakoming is daardoor tijdelijk onmogelijk.

Nu wordt het verschil tussen schadevergoeding en ontbinding pas manifest.

Wil Berend schadevergoeding vorderen van Arend, dan zal Arend eerst in verzuim moeten zijn.

Wil Berend echter de overeenkomst ontbinden, dan mag dat meteen, zonder dat het verzuim van Arend daarvoor vereist is.

De verzuim-matrix

We kunnen de vraag in welke gevallen verzuim vereist is en wanneer niet, eenvoudig weergeven in een matrix die het in één keer overzichtelijk maakt:

verzuim ingebrekestelling uitleg definitie direct verzuim schadevergoeding ontbinding wanprestatie tekortkoming niet nakoming

De praktijk leert dat het weliswaar het meest efficiënt werkt om de matrix helemaal van buiten te kennen, maar dat het in feite al voldoende is om goed te onthouden dat zich een verschil aandient bij “tijdelijk onmogelijk”, en om lid 2 altijd goed te raadplegen in geval van twijfel.

Stap 3: direct verzuim of ingebrekestelling?

Staat eenmaal vast dat verzuim vereist is voor ofwel het vorderen van schadevergoeding ofwel het ontbinden van een overeenkomst, dan is de vervolgvraag: hoe treedt het verzuim in?

In beginsel zijn er dan twee mogelijkheden:

  1. het verzuim treedt direct in, of
  2. er is eerst een ingebrekestelling nodig.

Dit wordt beheerst door art. 6:81 t/m 6:83 BW. In art. 6:81 BW wordt geregeld wanneer er sprake is van verzuim:

“De schuldenaar is in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van de artikelen 82 en 83 is voldaan, behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend onmogelijk is.”

De prestatie moet natuurlijk opeisbaar zijn. De hoofdregel voor opeisbaarheid staat in art. 6:38 BW (dat is in titel 6, afdeling 1: “nakoming van verbintenissen”), en komt hierop neer: zolang er geen termijn is afgesproken, is de prestatie in beginsel meteen opeisbaar. Art. 6:38 BW luidt:

“Indien geen tijd voor de nakoming is bepaald, kan de verbintenis terstond worden nagekomen en kan terstond nakoming worden gevorderd.”

Dat de nakoming niet reeds blijvend onmogelijk mag zijn, ligt voor de hand. Zowel in art. 6:74 lid 2 BW als in art. 6:265 lid 2 BW wordt immers duidelijk gemaakt dat verzuim geen vereiste is bij blijvende onmogelijkheid van de prestatie. Dat het in art. 6:81 BW ‘herhaald’ wordt, is in zoverre logisch omdat het tot het wezen van verzuim behoort dat het een zinloze exercitie zou zijn als de prestatie überhaupt al niet meer mogelijk is. Zo zal niemand zich normaal gesproken ooit afvragen of er wel of geen ingebrekestelling moet worden gestuurd als een te leveren zeecontainer op de bodem van de Atlantische Oceaan ligt, of wanneer de specialist die een operatie zou komen verrichten blijvend arbeidsongeschikt is geraakt door een ongeval.

De zinsnede die inhoudt dat verzuim niet intreedt “voor zover de vertraging [de schuldenaar] niet kan worden toegerekend”, ziet op overmacht. Voor de toepassing van artikel 6:74 BW over schadevergoeding is dit verder niet heel doorslaggevend. Immers, art. 6:74 lid 1 BW luidt:

“Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.”

In het laatste zinsdeel wordt daar al gesproken over overmacht (“tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend”). Is er sprake van overmacht, is er dus niet voldaan aan de vereisten van art. 6:74 BW en kan derhalve geen schadevergoeding worden gevorderd.

Het wordt pas echt relevant bij ontbinding. Nergens in art. 6:265 BW wordt namelijk een vereiste van ‘geen overmacht’ gesteld om ontbinding mogelijk te kunnen maken. Dat betekent dan ook dat je relatief snel kunt ontbinden. Wel of geen overmacht is niet relevant: als de prestatie tijdelijk of blijvend onmogelijk is geworden, kan je in beginsel meteen gaan ontbinden. Verzuim is in geen van beide gevallen vereist op grond van lid 2.

Is de prestatie echter nog mogelijk, dan wordt het anders. Weliswaar stelt art. 6:265 BW – als gezegd – nergens een eis van ‘geen overmacht’ om ontbinding mogelijk te maken, maar lid 2 vereist in dat geval wel verzuim. En in art. 6:81 BW staat alsnog wél een eis van ‘geen overmacht’ in het geval dat de prestatie nog mogelijk is. Dat betekent dan ook, concreet, dat voor ontbinding – zij het indirect, via de omweg van verzuim – overmacht alsnog een vereiste is indien de prestatie nog mogelijk is. Kort gezegd: is de prestatie nog mogelijk en wil je gaan ontbinden, heb je verzuim nodig en mag er geen sprake zijn van overmacht.

Ingebrekestelling

De hoofdregel bij verzuim is: je hebt een ingebrekestelling nodig. Deze hoofdregel is neergelegd in art. 6:82 lid 1 BW:

“Het verzuim treedt in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft.”

Daarmee wordt gelijk duidelijk wat de definitie van een ingebrekestelling is: een ingebrekestelling is “een schriftelijke aanmaning waarbij [aan de schuldenaar] een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld”.

Aan een ingebrekestelling worden daarmee dus drie eisen gesteld:

  1. schriftelijk;
  2. het moet gaan om een aanmaning om alsnog te presteren;
  3. er moet een redelijke termijn worden gesteld.

Wat een redelijke termijn is, zal per geval variëren en is meestal gebaseerd op “Fingerspitzengefühl” en eerdere ervaringen. Voor de betaling van een geldbedrag wordt in de praktijk vaak een termijn van maximaal 14 dagen na dagtekening van de ingebrekestelling gehanteerd, maar dat is in feite arbitrair en kan soms korter of langer zijn, naar gelang de hoogte van het geldbedrag en de verdere omstandigheden van het geval. Soms is slechts een paar dagen al redelijk, en in andere gevallen kan het bijvoorbeeld redelijk zijn om een volle maand aan te houden.

Art. 6:82 lid 2 BW formuleert een uitzondering:

“Indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld.”

In feite spreekt het artikel voor zich. Kan de schuldenaar tijdelijk even niet nakomen, is een korte schriftelijke mededeling met de strekking dat hij aansprakelijk wordt gesteld voor de gevolgen van niet-nakoming voldoende. Hetzelfde geldt als uit zijn “houding” blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn. Dat is wat anders dan een “mededeling” van de schuldenaar dat hij niet zal gaan nakomen, zoals bedoeld in art. 6:83 sub c BW (hieronder bespreken we dit nog nader). Een mededeling is veel sterker en maakt de ingebrekestelling in feite helemaal overbodig. Een “houding” (bijvoorbeeld iemand die de telefoon niet opneemt, post onbeantwoord laat en wegrent als je hem probeert aan te spreken) is in de praktijk lastiger te bewijzen en daarmee minder ‘sterk’.

Of in het geval van art. 6:82 lid 2 BW nu wel of niet in zuivere zin van een ‘ingebrekestelling’ moet worden gesproken, is in feite niet veel meer dan een semantische kwestie. Veiligheidshalve beantwoorden we deze vraag voor nu met ‘ja’, maar wel onder de uitdrukkelijke toevoeging dat het gaat om “volstaan met een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld”. In de literatuur wordt het ook wel aangeduid als een “ingebrekestelling zonder termijn”.

Direct verzuim

In een drietal gevallen treedt het verzuim direct in, zonder dat een ingebrekestelling vereist is zoals bedoeld in art. 6:82 lid 1 BW, en ook zonder dat je zou kunnen volstaan met een schriftelijke mededeling zoals bedoeld in art. 6:82 lid 2 BW. Dit vormt een uitzondering op de hoofdregel dat voor verzuim een ingebrekestelling vereist is. De Hoge Raad beschouwt dit overigens als een niet-limitatieve uitzondering (zie het arrest Endlich/Bouwmachines). De drie gevallen worden beschreven in art. 6:83 sub a t/m c BW:

“Het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in:

a. wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft.

b. wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 74 lid 1 en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen;

c. wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.”

Fatale termijn (art. 6:83 sub a BW)

Is er een fatale termijn afgesproken voor de nakoming en is die termijn verstreken, dan heeft een ingebrekestelling weinig toegevoegde waarde. Immers, beide partijen wisten van tevoren wat er was afgesproken. Zou er uiterlijk in maart een reparatie worden verricht, en bevinden we ons intussen in april, dan is het voor alle betrokkenen duidelijk dat de prestatie al te laat is.

Verbintenis uit onrechtmatige daad of schadevergoeding (art. 6:83 sub b BW)

Een veroordeling tot schadevergoeding in geld uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) of tekortkoming (art. 6:74 BW), maar bijvoorbeeld ook een veroordeling tot schadevergoeding in natura (art. 6:103 BW), schept een nieuwe verbintenis om de schade te vergoeden. Die verbintenis gehoorzaamt aan de hoofdregel van art. 6:38 BW die inhoudt dat zij direct opeisbaar is. De wetgever heeft ervoor gekozen om hieraan de consequentie te verbinden dat men bij niet-nakoming van een verbintenis als deze direct in verzuim is, zonder dat eerst nog een ingebrekestelling vereist is.

Mededeling van de schuldenaar (art. 6:83 sub c BW)

Zoals hierboven aangegeven, sta je met een mededeling van de schuldenaar in de praktijk bewijstechnisch meestal veel ‘sterker’ dan met de ‘houding’ van de schuldenaar (zoals in art. 6:82 lid 2 BW bedoeld). Doet de schuldenaar een mededeling die de strekking heeft “ik zal niet presteren”, dan acht de wetgever het zinloos om daar toch nog de eis van een ingebrekestelling aan te verbinden. De praktijk leert dat dergelijke mededelingen niet zelden met de nodige emotie gepaard gaan, maar dat neemt niet weg dat het doen van een zo’n mededeling wel degelijk juridische consequenties heeft, en daarom is enig wijs beleid daarin toch verstandig. Er geldt geen schriftelijkheidsvereiste aan de mededeling van de schuldenaar; het gaat om een vormvrije mededeling (een boos telefoontje is dus in beginsel al voldoende, vooropgesteld dat het bewezen kan worden).

verzuim ingebrekestelling definitie uitleg direct verzuim schadevergoeding ontbinding tekortkoming wanprestatie niet nakoming

Mr. T.A. (Tom) Knijp, LLM Legal

Deel dit arrest

Share on facebook
Share on linkedin
Share on twitter
Share on print