In deze bijdrage bekijken we de hoofdlijnen van de regeling van surseance van betaling in de Faillissementswet.
Surseance van betaling (Fw)
Surseance van betaling is een algemeen uitstel van betaling dat aan een schuldenaar verleend kan worden als die in betalingsproblemen zit. Het is geregeld in titel II van de Faillissementswet (art. 214 Fw t/m 283 Fw).
De surseanceregeling geldt niet voor natuurlijke personen (tenzij zij een zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen), en geldt in beginsel evenmin voor banken en verzekeraars. Dat volgt uit art. 214 lid 2 Fw.
Het doel van surseance van betaling
Het doel van de surseance blijkt al uit de wettekst van art. 214 lid 1 Fw:
“De schuldenaar die voorziet, dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan, kan surseance van betaling aanvragen.”
De surseance van betaling is een regeling in het belang van zowel de schuldenaar als ook de schuldeisers. Het is de bedoeling om op die manier een faillissement te voorkomen, door middel van ademruimte om orde op zaken te kunnen stellen. Daarbij kan bijvoorbeeld met de schuldeisers een betalingsregeling worden overeengekomen, of kunnen andere maatregelen worden getroffen om de schuldenaar weer financieel gezond te maken.
De surseance wordt aangevraagd met een verzoekschrift (art. 214 lid 2 Fw). Het verzoekschrift wordt behandeld “door de rechtbank van de woonplaats des schuldenaars” (art. 214 lid 2 verwijst in dat verband naar art. 2 Fw).
Voorlopige surseance van betaling
Wat er meteen na de indiening van het verzoekschrift gebeurt, is bepaald in art. 215 lid 2 Fw. Art. 215 lid 2 Fw is belangrijk om de gang van zaken rond de voorlopige surseance van betaling beter te begrijpen. De tekst luidt:
“De rechtbank zal dadelijk de gevraagde surseance voorlopig verlenen en een of meer bewindvoerders benoemen, ten einde met de schuldenaar het beheer over diens zaken te voeren. Bovendien beveelt de rechtbank, dat de bekende schuldeisers, benevens de schuldenaar, en indien de schuldenaar een moedermaatschappij met zetel in Nederland van een verzekeraar met een vergunning als bedoeld in artikel 2:26a, 2:27 of 2:54a van de Wet op het financieel toezicht is, De Nederlandsche Bank N.V., tegen een door de rechtbank op korte termijn bepaalde dag, door de griffier bij brieven worden opgeroepen, ten einde, alvorens beslist wordt omtrent het definitief verlenen van de gevraagde surseance, op het verzoekschrift te worden gehoord. Behalve de dag worden uur en plaats der bijeenkomst daarbij vermeld, alsmede of een ontwerp van akkoord bij het verzoekschrift is gevoegd. Artikel 6, eerste lid, derde zin, en vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.”
De surseance van betaling wordt voorlopig verleend in een beschikking van de rechtbank. Let op: er is dus een verschil tussen
- voorlopig verleende surseance van betaling, en
- definitief verleende surseance van betaling.
Art. 215 lid 2 Fw regelt verder dat er, bij het verlenen van de voorlopige surseance, één of meer bewindvoerders benoemd. Verder bepaalt art. 223a Fw dat er de mogelijkheid is van het benoemen van een rechter-commissaris. Dit is niet verplicht; het is een optie (de wettekst spreekt overigens ook in art. 216 Fw letterlijk over “de rechter-commissaris zo die is benoemd”). Dat is een verschil met het faillissement, waar altijd een rechter-commissaris wordt benoemd (zie voor de rechter-commissaris in faillissementen art. 64 t/m 67 Fw).
De voorlopige surseance van betaling gaat in “bij de aanvang van de dag, waarop zij voorlopig is verleend” (ar. 217 Fw). Dit is in feite een vergelijkbare “0:00 uur-regel” als die van art. 23 Fw bij een faillissement. Bij surseance betekent deze regel dat de surseance geacht wordt te zijn ingegaan vanaf 0:00 op de dag waarop de surseance voorlopig is verleend (conform art. 215 lid 2 Fw). Neemt de rechtbank dus een beschikking tot verlenen van voorlopige surseance van betaling om 13:00 uur op 24 februari 2020, dan wordt de voorlopige surseance geacht meteen al te zijn begonnen per 24 februari 2020 om twaalf uur ’s nachts.
In de beschikking van de rechtbank waarin de voorlopige surseance wordt verleend, zal de rechtbank tevens bepalen wanneer de schuldenaar en de schuldeisers zullen worden opgeroepen om naar aanleiding van het verzoekschrift te worden gehoord. Dit moet in ieder geval gebeurd zijn voordat er een beslissing wordt genomen omtrent het definitief verlenen van de surseance. In deze oproep moeten de dag, tijdstip en plaats worden vermeld. Dit alles volgt eveneens uit art. 215 lid 2 Fw.
Het is mogelijk om een ontwerpakkoord bij te voegen bij het verzoekschrift om surseance aan de rechtbank. Dat is bepaald in art. 214 lid 3 Fw. Is er inderdaad een ontwerpakkoord opgesteld, dan moet dat worden bijgevoegd bij de oproep aan de schuldeisers om te worden gehoord (ook dat is in art. 215 lid 2 Fw geregeld).
Het horen gebeurt niet op een ‘gewone’ zitting. De gang van zaken is geregeld in art. 218 lid 1 Fw. Daar spreekt de wetgever letterlijk over horen “in raadkamer”:
“Ten bepaalden dage hoort de rechtbank in raadkamer de schuldenaar, de rechter-commissaris zo die is benoemd, de bewindvoerders en de in persoon bij schriftelijk gemachtigde of bij advocaat opgekomen schuldeisers. Iedere schuldeiser is bevoegd om, zelfs zonder opgeroepen te zijn, op te komen.”
Wat “in raadkamer” gebeurt, is per definitie geheim (schending van het raadkamergeheim is zelfs strafbaar; zie bijv. Hof Arnhem 24 februari 2010, NJFS 2010, 139, ECLI:NL:GHLEE:2010:BL5431). Het raadkamergeheim staat in art. 7 lid 3 RO:
“De rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast, de senior-gerechtsauditeurs en gerechtsauditeurs, de rechterlijke ambtenaren in opleiding, de griffier, substituut-griffier en waarnemend griffiers van de Hoge Raad, gerechtsambtenaren en buitengriffiers, bedoeld in artikel 14, vierde lid, zijn tot geheimhouding verplicht van hetgeen in de raadkamer over aanhangige zaken is geuit.”
Hoewel er vaak wordt gesproken van een “zitting achter gesloten deuren”, is dat strikt genomen niet helemaal juist (ook al lijkt het uiteindelijk meer om een semantische kwestie te gaan). Een zitting achter gesloten deuren is een zitting conform het bepaalde in art. 27 lid 1 Rv. In dit geval gaat het om een oproep om gehoord te worden “in raadkamer”, en wat daar gebeurt wordt beschermd door het raadkamergeheim. Het maakt dus wel enig verschil, ook al lijkt het een nuanceverschil.
Een uitzondering op het uitgangspunt dat de schuldenaar en de schuldeisers worden gehoord, is de situatie van art. 255 lid 1 Fw. Daar is namelijk bepaald dat de rechtbank kan gelasten dat het horen in raadkamer van de schuldenaar en schuldeisers conform art. 218 Fw niet hoeft plaats te vinden indien er, samen met het verzoekschrift tot (voorlopige) surseance, een ontwerpakkoord is ingediend bij de griffie. Wat er dan in plaats daarvan gebeurt, is dat eerst de bewindvoerders en evt. de rechter-commissaris worden gehoord. Vervolgens wordt er dan over het akkoord wordt beraadslaagd (art. 255 lid 1 aanhef en sub 2 Fw). Is er een rechter-commissaris aangesteld, dan leidt die de beraadslaging. Is er geen rechter-commissaris benoemd, dan vindt de beraadslaging alsnog “in raadkamer” plaats (art. 255 lid 1 sub 2 Fw).
Definitieve surseance van betaling
Nadat de schuldenaar en schuldeisers (en eventueel de rechter-commissaris, indien die is benoemd) zijn gehoord, neemt de rechtbank een beslissing over het verzoek om surseance van betaling. Dat doet de rechtbank in een beschikking die wordt uitgesproken op een openbare zitting (art. 218 lid 7 Fw).
Er zijn daarbij drie mogelijke beslissingen die de rechtbank kan nemen:
- De rechtbank verleent definitieve surseance van betaling aan de schuldenaar (art. 218 lid 2 Fw).
- De rechtbank wijst het verzoek af (die mogelijkheid volgt uit de formulering van art. 218 lid 2 Fw: “De rechtbank kan […]”, en ook uit het begin van lid 5: “De rechtbank, het verzoek afwijzende, kan […]”).
- De rechtbank wijst het verzoek af en verklaart bovendien de schuldenaar failliet (art. 218 lid 5 Fw).
In twee omstandigheden mag de rechtbank geen definitieve surseance van betaling te verlenen. In de eerste plaats mag de definitieve surseance niet worden verleend als er, bij het horen van de schuldenaar en schuldeisers, onvoldoende voorstanders blijken te zijn. Dat is geregeld in art. 218 lid 2 Fw:
“De rechtbank kan de schuldenaar definitief surseance verlenen, tenzij zich daartegen verklaren hetzij houders van meer dan één vierde van het bedrag der ter vergadering vertegenwoordigde, in artikel 233 bedoelde, schuldvorderingen, hetzij meer dan één derde der houders van zodanige vorderingen.”
In de tweede plaats mag er geen definitieve surseance van betaling worden verleend als er ofwel gegronde vrees voor de benadeling van schuldeisers bestaat, ofwel geen vooruitzicht dat er na verloop van tijd voldoende betaald zal gaan worden aan de schuldeisers. Dat volgt uit art. 218 lid 4 Fw:
“Surseance kan nimmer definitief worden verleend, indien er gegronde vrees bestaat, dat de schuldenaar zal trachten de schuldeisers tijdens de surseance te benadelen of het vooruitzicht niet bestaat, dat hij na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen.”
Het effect van de surseance van betaling
Voor wat betreft het effect van de surseance van betaling, bestaat er een belangrijk verschil tussen de positie van concurrente schuldeisers en die van preferente schuldeisers.
1. De positie van concurrente schuldeisers
Wat betreft de concurrente schuldeisers bepaalt art. 233 Fw dat de schuldenaar tijdens de surseance niet gedwongen kan worden om hun schulden te voldoen. Dat geeft al de benodigde ademruimte om intussen orde op zaken te kunnen stellen en weer te zorgen voor wat rust, stabiliteit en – hopelijk – meer financiële gezondheid. Eventuele executiemaatregelen die door concurrente schuldeisers zijn genomen, worden geschorst door de surseance (art. 230 lid 1 Fw). Eventuele gelegde beslagen komen te vervallen (art. 230 lid 2 Fw). Dat dit enkel geldt voor concurrente schuldeisers, blijkt uit art. 230 lid 3 Fw (preferente schuldeisers worden daar uitgezonderd).
Procedures die zich al onder de rechter bevinden, of die tijdens de surseance aanhangig worden gemaakt, worden weliswaar in beginsel niet geraakt door de surseance (art. 231 lid 1 Fw), maar ook daarop is iets bedacht: in lid 2 is geregeld dat de rechter de uitspraak in die gevallen mag opschorten tot na het einde van de surseance. Ook daarmee wordt enige rust gecreëerd. Overigens mag er wel worden doorgeprocedeerd als de eiser belang heeft bij het vonnis om rechten tegen derden te kunnen laten gelden. Dat is in zoverre logisch: anders zou de eiser op nadeel komen te staan tegenover derden als gevolg van de surseance.
De schuldenaar zelf mag in beginsel wel procederen (of het nu als eiser is of als verweerder), maar als het gaat om rechtsvorderingen die op de een of andere manier gerelateerd zijn aan de boedel, mag dat alleen met de medewerking van de bewindvoerders (art. 231 lid 3 Fw).
De schuldenaar mag natuurlijk wel betalingen doen aan concurrente schuldeisers, maar daarvoor geldt wel dat de betalingen aan alle schuldeisers moeten worden gedaan naar evenredigheid van ieders vorderingen. Het is dus niet toegestaan om selectief te betalen. Dit is geregeld in art. 233 Fw.
2. De positie van preferente schuldeisers
Wat betreft de preferente schuldeisers geldt dat die niet worden geraakt door de surseance van betaling. Dat volgt uit art. 232 aanhef en sub 1 Fw. Dit berekent dat bijvoorbeeld de Ontvanger (de fiscus) en werknemers gewoon hun schulden kunnen innen en desnoods verhaalsmaatregelen kunnen treffen (bijvoorbeeld beslag leggen of executoriale verkoop). Ook ten aanzien van boedelschuldeisers heeft de surseance geen werking.
Tot slot gelden er, afgezien van de preferente schuldeisers, nog twee bijzondere uitzonderingen. Die staan in art. 232 aanhef en sub b en c Fw. Het gaat om “vorderingen wegens kosten van levensonderhoud of van verzorging of opvoeding, verschuldigd krachtens de wet en vastgesteld bij overeenkomst of rechterlijke uitspraak” (denk bijv. aan alimentatie) en verder om “termijnen van huurkoop en scheepshuurkoop” (denk aan de termijnen van een leaseovereenkomst van een bedrijfswagen of een kopieerapparaat). Met name die laatstgenoemde categorie kan nog wel eens relevant zijn.
Mr. T.A. (Tom) Knijp, LLM Legal
