De afgelopen tijd is er het nodige te doen over een massaclaim over pensioenschade, die wordt aangekondigd door Stichting Pensioenvoldoen.nl.
Het gaat erom dat, door een fout in de pensioenwetgeving, pensioenfondsen niet hadden mogen indexeren in de periode van 2008 t/m 2021. Dit zou hebben uitgemond in een totale schade van € 80,5 miljard. Daarnaast zouden 3,6 miljoen pensioengerechtigden een claim van € 56,5 miljard hebben vanwege te weinig ontvangen pensioen over diezelfde periode. Verder zou de maandelijkse pensioenuitkering dienen te worden verhoogd omdat het pensioen ten onrechte niet zou zijn geïndexeerd.
Door in zee te gaan met deze stichting, zou er in totaal zo’n € 137 miljard aan schadevergoedingen moeten worden gevorderd van de Nederlandse staat. De advocaten die zich aan deze stichting verbonden hebben, zouden zich op 100% no-cure-no-pay basis laten betalen. Wie deelneemt aan de massaclaim, draagt 4,5% van zijn schadevergoeding aan de stichting af.
Waarschijnlijk heeft de massaclaim, puur inhoudelijk, een behoorlijk grote slagingskans. Het zou een goede gelegenheid zijn om hiermee jarenlang wanbeleid bloot te leggen, en dat zou, in theorie, stevige politieke consequenties kunnen hebben.
Toch kan de stichting de massaclaim verliezen. Niet op inhoud, maar omdat de deelnemers niet volledig en transparant worden geïnformeerd over de bestemming van de 4,5% die zij moeten afdragen. Die gaat namelijk naar een investeerder in Zwitserland, die een magnaat is in o.a. de farmaceutische industrie. Deze investeerder kan straks dus schatrijk worden van de schadevergoedingen die uit de Nederlandse staatskas worden betaald.
De manier waarop deze constructie in elkaar zit, is zeer gecompliceerd en is moeilijk op een begrijpelijke manier uit te leggen zonder essentiële onderdelen weg te laten. Maar kortweg komt het erop neer dat de 4,5% via Legis Capital BV in handen van Concordia Capital Netherlands BV komt. Van daaruit gaat het vervolgens weer naar een financiële holding, en uiteindelijk heeft een rijke investeerder daar profijt van.
Als bijv. 100.000 mensen straks 4,5% van een gemiddeld procesbelang van € 10.000 afdragen, dan bedraagt 4,5% daarvan € 45 miljoen euro. Daar gaan dan eerst nog de kosten voor de procedure af (waaronder de kosten van Peter Schouten, die echter nergens inzichtelijk worden gemaakt), en het restant vloeit dus naar Zwitserland.
Het gevolg is dat de rechter de stichting straks waarschijnlijk ‘niet-ontvankelijk’ zal verklaren als hij de massaclaim beoordeelt. De manier waarop dat in z’n werk gaat, heeft te maken met de wijze waarop art. 3:305a BW wordt toegepast (het wetsartikel waar massaclaims worden geregeld). Daar is namelijk geregeld dat een stichting een massaclaim voert, bij die claim geen commercieel belang mag hebben.
Dat verandert niet als straks het kort geding in de zaak van J. Bakker wordt gewonnen. In die zaak speelt art. 3:305a BW namelijk geen rol. Wordt die zaak gewonnen, dan blijft evengoed de kans net zo groot dat Pensioenvoldoen.nl de claim toch verliest wegens ‘commercieel belang’. Want het gaat niet om de juridische onderbouwing van de claim. Het gaat erom dat stichting Pensioenvoldoen.nl een commercieel belang bij de claim heeft. Uit art. 3:305a BW volgt dat de claim dan wordt afgewezen.
Daar komt nog bij dat de onafhankelijkheid van de bij de stichting betrokken advocaten, zoals Peter Schouten, onder druk kan komen te staan, zodat niet langer voldaan zal zijn aan de vereiste onafhankelijkheid in art. 10a lid 1 sub a van de Advocatenwet. Dat kan straks mogelijk zelfs een probleem voor deze advocaten opleveren bij de tuchtrechter. Binnen de Orde van Advocaten speelt wat dat betreft van alles waar ik in dit artikel ook uitvoerig op inga.
De stichting is over dit alles mijns inziens niet transparant, met als gevolg dat er valse verwachtingen worden gewekt bij de deelnemers die straks waarschijnlijk niet waar kunnen worden gemaakt.
Als dit inderdaad juist is, dan is straks het effect van deze massaclaim dat het overheidsbeleid alleen maar een extra ‘stempel van goedkeuring’ krijgt, in plaats van dat er iets door deze massaclaim zal veranderen. Met een beetje kwade wil kan het straks zelfs worden uitgelegd als een bevestiging dat de overheid het al die jaren juist goed gedaan heeft (ook al klopt dat inhoudelijk waarschijnlijk niet). Maar in elk geval levert het straks het beeld op dat het weinig zin heeft om tegen de overheid te procederen.
In dit artikel wil ik de belanghebbenden bij deze massaclaim behoeden voor een mogelijke teleurstelling, en wil ik ook de andere kant van het verhaal blootleggen. Niet om mensen te ontmoedigen om te procederen naar aanleiding van de fout in de pensioenwetgeving. Integendeel. Dat moet zeker gebeuren en is volgens mij ook zeker kansrijk.
Deze stichting Pensioenvoldoen.nl is daarvoor echter niet het juiste middel omdat Pensioenvoldoen.nl er een commercieel belang mee dient. Er zou een andere stichting of belangenvereniging mee aan de slag moeten. Het moet gaan om een collectief dat niet ‘achter de schermen’ eigenlijk een commercieel belang dient, maar die dit uitsluitend doet om rechtvaardigheid te behalen, zonder daarmee tevens een commercieel doel te dienen.
Naar wie gaat de 4,5%?
Puur inhoudelijk, vermoed ik dat de stichting wel eens gelijk zou kunnen hebben. Ik denk inderdaad dat veel pensioengerechtigden jarenlang ten onrechte zijn benadeeld, en ik acht de kans vrij groot dat zij een massaclaim tegen de overheid inderdaad zouden kunnen winnen, als die op een juridisch correcte wijze, en door de juiste betrokkenen, wordt ingesteld.
Veel potentieel geïnteresseerden laten zich echter toch wat sceptisch uit over waar die 4,5% eigenlijk naartoe gaat. Advocaat mr. Peter Schouten, die toezichthouder is van de Stichting Pensioenvoldoen.nl en die naar buiten toe regelmatig voor deze stichting het woord voert, is er op Twitter stellig over:
Er reageren op Twitter wel eens zwartgallige mensen die meteen veronderstellen dat ik die 4,5% krijg van die pensioenclaim en die dan ook meteen gaan rekenen over 137 miljard. Die mensen weten kennelijk niet dat een stichting die een massaclaim instelt geen winst mag maken.
Maar hoe juist is die bewering eigenlijk? Ik ben op zoek gegaan naar de feiten en ben daarvoor onder meer in het handelsregister van de Kamer van Koophandel gedoken, en heb de statuten van de stichting doorgenomen. Daarbij is mijn conclusie dat mr. Schouten niet volledig transparant is over de financiële belangen achter de stichting, en dat het er mijns inziens de schijn van heeft dat hij relevante informatie voor het publiek achterhoudt.
Op haar website vermeldt de stichting dat 4,5% van de ontvangen schadevergoedingen worden overgemaakt naar Legis Capital B.V. Volgens de stichting gaat het om een “onafhankelijke Nederlandse investeringsmaatschappij die zich volledig richt op het risicodragend financieren van complexe juridische procedures op basis van no-cure-no-pay.” Deze investeringsmaatschappij zou in theorie dus vele miljoen euro’s kunnen verdienen als deze massaclaim wordt gewonnen.
De statuten van Stichting Pensioenvoldoen.nl maken een dergelijke winstuitkering mogelijk. Art. 2 van de statuten vermeldt namelijk weliswaar eerst:
De Stichting en de aan de Stichting rechtstreeks of middellijk verbonden (rechts)personen hebben geen winstoogmerk bij de uitoefening van hun activiteiten, dat via de Stichting wordt gerealiseerd zoals bedeld in art. 3:305a Burgerlijk Wetboek.
Dat wordt dan meteen gevolgd door:
Onder winstoogmerk wordt niet verstaan de door de Stichting ontvangen of bedongen marktconforme vergoeding voor gemaakte kosten of geleverde diensten, met inbegrip van eventuele redelijke opslag ten behoeve van (toekomstige) collectieve belangenbehartiging en van kosten voor gebruik van eigen vermogen of vreemd vermogen.
Dat betekent dat het begrip “winstoogmerk” in de statuten wordt vernauwd. De stichting mag wel geld verdienen op het moment dat er bijv. marktconforme vergoedingen worden uitgekeerd. Ik neem aan dat het o.a. om de kosten gaat die mr. Schouten, en eventuele collega’s, aan de stichting zullen rekenen voor hun dienstverlening als advocaten. Mr. Schouten en zijn collega’s mogen dus een marktconform uurtarief rekenen aan de stichting. Het wordt nergens echt duidelijk over welke bedragen we dan concreet praten.
Bovendien mogen uit de opbrengst van de massaclaim ook “kosten voor gebruik van […] vreemd vermogen” worden vergoed. Verderop in deze analyse kom ik daar nog uitvoerig op terug.
Gaat de Stichting Pensioenvoldoen.nl straks eigenlijk wel ontvankelijk zijn?
De verwijzing naar art. 3:305a BW is belangrijk. Art. 3:305a BW gaat over het “collectieve actierecht”. Het collectieve actierecht bestaat sinds 1994 en maakt het in omstandigheden mogelijk om een massaclaim te starten. Daarvoor moet aan een aantal eisen voldaan zijn, die voornamelijk in art. 3:305a BW BW worden bepaald.
In art. 3:305a lid 3 aanhef en sub a wordt een van de eisen vermeld, waaraan voldaan moet zijn voor een succesvolle massaclaim. De wettekst luidt:
Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 is slechts ontvankelijk indien:
a. de bestuurders betrokken bij de oprichting van de rechtspersoon, en hun opvolgers, geen rechtstreeks of middellijk winstoogmerk hebben, dat via de rechtspersoon wordt gerealiseerd;
De bedoeling van deze wettelijke bepaling wordt duidelijk uit de literatuur (zie bijv. T.M.C. Arons, Misbruik van bevoegdheid in collectieve acties; Drie afgebakende modellen van collectieve geschilbeslechting, MvO 2020, p. 202-208 en E. Bauw & T.E. van der Linden, ‘Schone slaapsters’; Pleidooi voor een actievere rol van toezichthouders bij collectief schadeverhaal, NJB 2016/1652, p. 2310-2314).
Het gaat er namelijk om, om misbruik van het collectieve actierecht tegen te gaan. De bedoeling van het collectieve actierecht is om een groot aantal individuele belangen te bundelen, die dan in één civiele procedure beoordeeld kunnen worden. Het is met die belangen in strijd als degenen die zich die belangen bundelen, daar zelf financieel beter van zouden worden. Zie in dit verband prof. mr. A.W. Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:305a BW, aant. 27.1. Prof. Jongbloed beargumenteert dit als volgt:
In dat geval zou het extra procedures uitlokken, terwijl er juist geen aanzuigende werking zou moeten bestaan.
Het gaat er dus mede om, om aanzuigende werking van de massaclaim te voorkomen. Om die reden is in lid 3 aanhef en sub a van art. 3:305a BW bepaald dat de stichting alleen ontvankelijk zal zijn, indien “de bestuurders betrokken bij de oprichting van de rechtspersoon, en hun opvolgers, geen rechtstreeks of middellijk winstoogmerk hebben, dat via de rechtspersoon wordt gerealiseerd.”
Op zich mag een stichting wel winst maken. Het verschil met bijvoorbeeld een B.V. of een N.V. is alleen dat een stichting die winst niet mag uitkeren aan bijv. de aandeelhouders. Een stichting kent om die reden überhaupt geen aandeelhouders. Dat wil niet zeggen dat een stichting geen geld zou mogen verdienen. Prof. Jongbloed licht dit in GS Vermogensrecht, art. 3:305a BW, aant. 27.2 toe met:
Dat er geen winstoogmerk mag bestaan betekent niet dat er feitelijk wel ‘winst’ gemaakt kan worden. Het is niet ongebruikelijk om degenen die zich aansluiten om een bijdrage ter dekking van de kosten te vragen.
De totale kosten kunnen achteraf wel lager uitvallen dan aanvankelijk was begroot. Het verschil mag dan niet ten goede komen van de bestuurders, maar:
er dient gewaarborgd te zijn dat met een batig liquidatiesaldo op verantwoorde wijze wordt omgegaan, bijvoorbeeld door uitkering aan de deelnemers van een stichting of aan een instelling in de zin van artikel 6:33, onderdeel b, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (algemeen nut beogende instellingen). Het is ook mogelijk dat het batig saldo het startkapitaal vormt voor een nieuwe procedure.
Anders gezegd: het verschil moet dan bijv. gaan naar een stichting met een ANBI-status (een goed doel dus eigenlijk), of het moet worden aangewend om een nieuwe massaclaim te financieren, of de deelnemers aan de stichting krijgen het verschil terug. Het gaat erom dat er geen commercieel belang mag bestaan.
In jurisprudentie van de Rechtbank Amsterdam wordt dit criterium wat nader uitgewerkt (Rb Amsterdam 26-09-2018; ECLI:NL:RBAMS:2018:6840, met name rov. 4.21 en 4.22). Het ging daar om een massaclaim van aandeelhouders in een N.V., die collectief schadevergoeding vorderden omdat hun aandelen fors in waarde waren verminderd nadat er informatie aan het licht kwam die wees op onregelmatigheden in de boekhouding van die N.V. De aandeelhouders hadden zich verenigd in de Vereniging van Effectenbezitters (VEB) en moesten, indien zij de claim zouden winnen, 9% van de opbrengst afstaan aan de VEB.
De N.V. stelde dat de VEB niet ontvankelijk zou zijn omdat niet aan het vereiste in art. 3:305a lid 3 aanhef en sub a BW zou zijn voldaan, aangezien de VEB een eigen commercieel belang zou hebben bij de procedure. De VEB voerde daar met succes verweer tegen, door erop te wijzen dat de VEB in eerdere, vergelijkbare wijze had opgetreden in procedures, en daarbij met succes de belangen van gedupeerde aandeelhouders had behartigd.
Heeft Stichting Pensioenvoldoen.nl een commercieel belang?
De vraag is hier dus: heeft Stichting Pensioenvoldoen.nl een commercieel belang bij die 4,5%?
Het antwoord daarop zou mijns inziens in beginsel ‘ja’ kunnen luiden. De akte van oprichting van de stichting dateert van 12 mei 2023, en drie dagen later is de stichting in het handelsregister ingeschreven. De oprichting van de stichting lijkt speciaal te zijn gebeurd met de bedoeling om deze specifieke massaclaim tegen de Staat aanhangig te maken. Dat blijkt bovendien uit de vermelding onder “Activiteiten” in het handelsregister:
SBI-code: 94997 – Overige belangenbehartiging
Op te treden tegen de Staat der Nederlanden overeenkomstig artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek of artikel 7:907 Burgerlijk Wetboek inzake de juiste naleving van IORP I en/of IORP II, het optreden met het oog op het aangaan en de verbindendverklaring van een vaststellingovereenkomst of het instellen van (andere) rechtsvorderingen die strekken tot de bescherming van gelijksoortige belangen van een groep (rechts)personen die deelnemen of hebben deelgenomen aan een pensioenregeling, gepensioneerden, werknemers, werkgevers en andere (rechts)personen die benadeeld zijn of de belangen behartigen van zij die benadeeld zijn of vermoedelijk dreigen te worden bijvoorbeeld maar niet uitsluitend op het gebied van indexatieschade, als gevolg van een onjuiste implementatie van de Europese IORP richtlijn.
De stichting lijkt dus speciaal voor dit ene doeleind te zijn opgericht. Weliswaar bevat art. 2 van de statuten een verwijzing naar een eventuele “redelijke opslag ten behoeve van (toekomstige) collectieve belangenbehartiging”, maar een belangrijk verschil met de genoemde procedure van de VEB is dat de stichting nog nooit eerder een massaclaim heeft gevoerd, en bovendien beperkt de doelstelling van de stichting zich heel specifiek tot gepensioneerden, en een aantal aanverwante categorieën (rechts)personen, die benadeeld worden “als gevolg van een onjuiste implementatie van de Europese IORP-richtlijn”. De kans dat er in de toekomst een andere, nieuwe en vergelijkbare procedure zal komen die precies aan deze doelstelling in art. 2 van de statuten beantwoordt, lijkt mij verwaarloosbaar klein.
Verder wordt er in de statuten van de stichting, maar ook in de communicatie op de website, benadrukt dat de stichting de zgn. Claimcode 2019 toepast. Dat is een governancecode (zeg maar een set beleidsregels) voor stichtingen die tot doel hebben om massaclaims te voeren. Het gaat hier weliswaar zeker om een gezaghebbend document, maar het document heeft niet de status van wetgeving (noch in formele, noch in materiële zin). In rov. 4.18 van het VEB-arrest zegt de rechtbank dat “mede” acht moet worden geslagen op de vraag of de organisatie voldoet aan de principes uit de Claimcode. Uiteindelijk is het op zichzelf dus niet steeds doorslaggevend. Of de stichting overigens de Claimcode daadwerkelijk naleeft, kan ik op dit moment verder niet goed inschatten omdat ik daarover over onvoldoende informatie beschik. Uit de website wordt het niet echt duidelijk.
Wie zit er achter Legis Capital B.V.?
Op de website van stichting Pensioenvoldoen.nl wordt, zoals gezegd, verwezen naar Legis Capital B.V., een
onafhankelijke Nederlandse investeringsmaatschappij die zich volledig richt op het risicodragend financieren van complexe juridische procedures op basis van no-cure-no-pay.
Legis Capital B.V. lijkt, net zoals stichting Pensioenvoldoen.nl, specifiek te zijn opgericht voor deze ene massaclaim. Die conclusie trek ik vooral op grond van de datering van de akte van oprichting van deze B.V., namelijk op 30 maart 2023. Dat is dus heel snel na de oprichting van de stichting. Het handelsregister vermeldt onder het kopje “Activiteiten”:
SBI-code: 64924 – Wisselmakelaars en overige kredietverstrekking
Het financieren van juridische processen, het overnemen en uitwinnen van financiële claims, het verstrekken van financieringen.
Die formulering is weliswaar algemener dan die van de doelstelling van de stichting in art. 2 van de statuten, maar gelet op de datum is de kans naar mijn idee klein dat het met een ander doel zal zijn geweest. Dit wordt overigens wel min of meer weersproken op de website van de stichting, waar onder “Over stichting pensioenvoldoen” en dan onder het kopje “Over Legis Capital B.V.” wordt vermeld:
Legis Capital B.V. is een onafhankelijke Nederlandse investeringsmaatschappij die zich volledig richt op het risicodragend financieren van complexe juridische procedures op basis van no-cure-no-pay.
De website vermeldt iets verderop nog dat de stichting een overeenkomst heeft gesloten met Legis Capital B.V., en stelt bovendien zelf dat er wordt gewerkt in overeenstemming met de Claimcode 2019. Legis Capital B.V. is, volgens de website, gevestigd in Rotterdam in iets wat op het eerste gezicht een bedrijvenverzamelgebouw lijkt te zijn.
DISCLAIMER: in de tekst hieronder heb ik de naam van een betrokkene vervangen door Mr. X.
Als enig aandeelhouder van Legis Capital B.V. wordt een rechtspersoon vermeld die Concordia Capital Netherlands B.V. heet. Deze B.V. staat in het handelsregister ingeschreven op hetzelfde Rotterdamse adres als Legis Capital B.V. Als we kijken naar de datum van inschrijving van deze Concordia Capital Netherlands B.V., dan zien we een veel eerdere inschrijvingsdatum. De akte van oprichting dateert al van 4 april 2001, en de laatste keer dat de statuten zijn gewijzigd was op 8 juni 2007.
Het blijkt te gaan om een financiële holding. Een holding wordt soms ook wel een moedervennootschap genoemd. Het is de hoogste vennootschap in een groep van ondernemingen (een zgn. holdingconstructie). De holding is de eigenaar van een aantal B.V.’s die daar weer onder vallen, en waar alle bedrijfsrisico’s in onder worden gebracht. Op zich is dat in de zakelijke wereld, waar er commerciële belangen spelen, allemaal vrij gebruikelijk. Het maakt het mogelijk om risico’s te spreiden en het is bovendien makkelijker om losse onderdelen van een bedrijf over te dragen of te verkopen. Ook kan het fiscale voordelen meebrengen.
Als enig aandeelhouder van Concordia Capital Netherlands B.V. wordt een rechtspersoon uit Zwitserland vermeld, genaamd Mr. X Holdings AG. Deze Zwitserse rechtspersoon is, volgens de vermelding in het handelsregister, kort geleden de enig aandeelhouder geworden van Concordia Capital Netherlands B.V., en wel op 28 februari 2023. Deze datum valt enigszins op, omdat die redelijk dicht in de buurt ligt van de oprichtingsdatum van zowel stichting Pensioenvoldoen.nl als Legis Capital B.V. Het is op zich denkbaar dat Mr. X Holdings AG enig aandeelhouder is geworden van Concordia Capital Netherlands B.V. met het oog op de massaclaim van stichting Pensioenvoldoen.nl, maar of het inderdaad gerelateerd is, is een aanname waarvoor ik op dit moment geen bewijs heb. Wat verder opvalt is het zeer grote aantal “oude statutaire namen” waaronder deze Concordia Capital Netherlands B.V. al sinds 1 oktober 1993 bekend is geweest bij de Kamer van Koophandel.
Als bestuurder van Concordia Capital Netherlands B.V. wordt Mr. X Management B.V. vermeld. Deze B.V. staat geregistreerd op een ander Rotterdams adres waar eveneens meerdere bedrijven lijken te zijn gevestigd, onder andere in de farmaceutische sector. De enig bestuurder en aandeelhouder van Mr. X Management B.V. is Mr. X. Mr. X is een ondernemer en investeerder die CEO is van meerdere ondernemingen, o.a. in de farmaceutische sector. Blijkens zijn LinkedIn-profiel woont Mr. X in Zwitserland.
Via een vrij ingewikkelde constructie blijkt Mr. X dus uiteindelijk belang te hebben bij de 4,5% die stichting Pensioenvoldoen.nl inhoudt van de schadevergoedingen die aan de belanghebbenden bij de massaclaim zullen worden uitgekeerd, indien de claim wordt gewonnen. De constructie heb ik inzichtelijk gemaakt in het schema hieronder.
Het financieel belang van Mr. X bij deze massaclaim wordt niet vermeld in de informatie die stichting Pensioenvoldoen.nl op haar website vermeld heeft staan. Daar wordt alleen melding gemaakt van Legis Capital B.V., dat wordt omschreven als “een onafhankelijke Nederlandse investeringsmaatschappij”. Naar de letter klopt het dat het een Nederlandse investeringsmaatschappij betreft, maar uiteindelijk lijkt een investeerder in Zwitserland, en een Zwitserse onderneming (waar, naar zich vanwege de naam [Mr. X] laat vermoeden, uiteindelijk diezelfde investeerder weer bij betrokken zal zijn) uiteindelijk financieel belang bij deze massaclaim te hebben.
Stichting Pensioenvoldoen.nl is straks mogelijk niet ontvankelijk wegens commercieel belang
Het is goed mogelijk dat aan deze constructie een logische verklaring aan ten grondslag ligt. Het kan zijn dat Mr. X, via een reeks van B.V.’s die uiteindelijk leiden naar Legis Capital B.V., vermogen aan stichting Pensioenvoldoen.nl beschikbaar heeft gesteld. Uit dat vermogen kan dan bijv. het salaris van advocaat Peter Schouten worden voldaan, en kunnen er andere kosten worden gedekt. Er lijkt voor Mr. X een groot financieel belang miljoen mee te zijn gemoeid als de claim wordt gewonnen. Het is mogelijk dat hij, op eigen risico, geld heeft geïnvesteerd in stichting Pensioenvoldoen.nl om alle kosten te kunnen dekken, en dat hij daar – in ruil voor dat financiële risico – een miljoenenbedrag mee verdient als de claim inderdaad wordt gewonnen.
Dat laatste zou dan mogelijk de vermelding verklaren, in art. 2 van de statuten van de stichting, dat de stichting een vergoeding mag betalen voor “kosten voor gebruik van eigen vermogen of vreemd vermogen”. Immers: een investeerder stelt een x-bedrag aan de stichting ter beschikking, en draagt daarbij het risico. Wint de stichting de claim, dan wordt de investeerder daar financieel (aanzienlijk) beter van.
Ik voorzie hier echter wel een mogelijk probleem met de ontvankelijkheidscriteria in art. 3:305a BW, en dan met name lid 3 aanhef sub a. Er mag namelijk geen commercieel belang bestaan bij de massaclaim. Dat blijkt uit de jurisprudentie die ik hierboven heb vermeld (Rechtbank Amsterdam 26-09-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6840, met name rov. 4.21 en 4.22). Het verbod op een commercieel belang is ook duidelijk terug te vinden in de memorie van toelichting bij art. 3:305a BW, waar m.b.t. het ontvankelijkheidsvereiste van ‘geen commercieel belang’ expliciet wordt vermeld:
Bij ad hoc organisaties en commerciële organisaties, veelal als stichting georganiseerd, kunnen de aangescherpte ontvankelijkheidseisen werken als filter. Dit om te voorkomen dat de collectieve (schadevergoedings-)actie een vrijplaats wordt voor commercieel ingestelde organisaties, die de belangen van de personen voor wie zij opkomen op de tweede plaats hebben staan.
Het is mijns inziens maar de vraag of de constructie die stichting Pensioenvoldoen.nl heeft opgezet met Legis Capital B.V. wat dat betreft de toets der kritiek gaat kunnen doorstaan. Ik acht het mogelijk dat de rechter de stichting straks niet ontvankelijk zou kunnen verklaren, omdat niet aan de eisen van art. 3:305a BW zal zijn voldaan. Het gaat immers om een constructie waar, aan het einde van de keten, een investeerder kennelijk een x-bedrag in de stichting heeft geïnvesteerd, waarmee hij uiteindelijk een miljoenenbedrag zou kunnen verdienen. Naar mijn idee zou het goed kunnen dat de rechter dit als een commercieel belang zal uitleggen, zeker aangezien de rechter naar de stichting zou kunnen kijken als een ‘ad hoc organisatie’, aangezien deze speciaal voor dit ene doeleind lijkt te zijn opgericht.
Het gevolg van dit alles zou kunnen zijn dat de stichting niet ontvankelijk zal worden verklaard omdat niet voldaan is aan het criterium in art. 3:305a lid 3 sub a BW. Naar mijn idee is hier al met al sprake van een “middellijk winstoogmerk”, en dat mag niet.
Informatie van stichting Pensioenvoldoen.nl over de bestuursstructuur lijkt onvolledig
Daar komt bij dat ik vermoed dat de rechter ook nog langs een andere weg tot de conclusie zou kunnen komen dat de stichting niet ontvankelijk is in haar massaclaim. Dat heeft te maken met het vereiste in art. 3:305a lid 2 aanhef en sub d, aanhef en sub ‘2’ BW. Daar schrijft de wetgever namelijk voor:
De belangen van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, zijn voldoende gewaarborgd, wanneer de rechtspersoon als bedoeld in lid 1, voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen en beschikt over:
d. een algemeen toegankelijke internetpagina, waarop de volgende informatie beschikbaar is:
2. de bestuursstructuur van de rechtspersoon;
Hierover heb ik weinig literatuur kunnen vinden. De Groene Serie verwijst naar p. 20 en 21 van de memorie van toelichting. Daar moeten wij het doen met o.a. deze vermelding:
In de strengere eisen met betrekking tot de toegang tot de collectieve procedure ligt ook een belangrijke garantie besloten ter voorkoming van uitwassen. In het voorgestelde artikel 3:305a BW worden belangenorganisaties onder andere verplicht om een toezichthoudend orgaan in te stellen en een algemeen toegankelijke internetpagina in stand te houden die relevante informatie voor aangeslotenen bevat zoals het bestuursverslag, de statuten en de bestuursstructuur van de belangenorganisatie.
Ik zou mij kunnen indenken dat de rechter de summiere verwijzing op de website van de stichting naar Legis Capital B.V. als “een onafhankelijke Nederlandse investeringsmaatschappij” onvoldoende gaat vinden. Er blijkt een hele constructie achter te zitten, waarvan het er tenminste de schijn van heeft dat daar een commercieel belang mee gemoeid is. En dat mag nogmaals niet, omdat het in strijd is met art. 3:305a lid 3 aanhef en sub a BW. Op het moment dat je het publiek daar als stichting niet transparant over informeert, dan zou de rechter dat negatief kunnen beoordelen.
De rol van advocaat Peter Schouten
Via Twitter laat advocaat mr. Peter Schouten, die woordvoerder en toezichthouder is van de stichting Pensioenvoldoen.nl, zich regelmatig en in felle bewoordingen uit over deze massaclaim. Op het moment dat critici hem bevragen over de bestemming van de 4,5%, zet mr. Schouten de hakken in het zand en bedient hij zich van taalgebruik waarmee hij, naar mijn mening, soms op het grensvlak van regel 7 van de gedragsregels voor advocaten balanceert (het verbod op ongepaste uitlatingen).
Wat ik mr. Schouten namelijk zie doen, is dat hij zich merkbaar laat meeslepen door de soms felle en vijandige toonzetting van de gesprekken op Twitter. Hij haalt daarbij fel uit naar critici, die hij duidt als “zwamkous”, “vreemde snuiter”, of “wappie”. Zij hebben “geen empathisch vermogen”, of hij duidt hen als “haatzaaiers die zijn energie leegzuigen”. Sommige Twitteraars die aan Peter Schouten vragen stellen waarvan hij meent dat zij het antwoord ook elders zouden kunnen vinden, verspillen zijn kostbare tijd.
De tweets van mr. Schouten krijgen vooral een negatieve toonzetting op het moment dat Twitteraars hem over de bestemming van die 4,5% bevragen. Zo houdt een Twitteraar mr. Schouten voor:
Als 10k personen er gemiddeld 10k EUR aan over houden bent u de grote winnaar met 4.5 miljoen aan inkomsten. Laat staan als er 500k mensen inschrijven…
Mr. Schouten reageert dan achtereenvolgens met:
Ik ben de Vrzr v/d Raad van Toezicht. Daarvoor staat een vaste vergoeding. Maar uw denken is van het knullige calvinistische niveau waar Nederlanders prat op gaan. Ten eerste kost een zaak zoals deze veel meer dan het bedrag dat u noemt. Ten tweede: groot geld terug naar de burgers.
Gevolgd door o.a.:
Het is jammer dat u dit niet ziet, meneer […] en zo kruipt en knielt voor de overheid dat u negatief reageert als mensen eens doorbijten en grote risico’s nemen om misstanden aan te pakken. Waar komt die attitude vandaan?
Mr. Schouten is al met al niet alleen niet transparant over de financiën in zijn gesprekken op Twitter, maar bovendien reageert hij fel, en soms ronduit vijandig, op het moment dat zijn gesprekspartners daarover hun bedenkingen naar voren brengen.
Voor wat betreft de financiering van mr. Schouten, is zijn stelling dat hij geen aanspraak maakt op de 4,5% die via Legis Capital B.V. uiteindelijk bij Mr. X terechtkomt, waarschijnlijk wel juist. Ik heb althans geen eerste begin van bewijs gezien voor de evt. aanname dat mr. Schouten hier andere afspraken over zou kunnen hebben gemaakt. Mr. Schouten stelt op Twitter dat hem als voorzitter van de raad van toezicht een vaste vergoeding toekomt.
Daarnaast zal hij een uurtarief doorberekenen aan de stichting. Hij zal waarschijnlijk niet op basis van no-cure-no-pay werken omdat dat, uitzonderingen daargelaten, in beginsel verboden is in art. 7.7 van de Voda (Verordening op de advocatuur).
Hiermee is evenwel niet gezegd dat er dus geen commercieel belang aan de rol van Peter Schouten bij deze massaclaim ten grondslag ligt. Uiteindelijk, en via een ingewikkelde constructie, lijkt een Zwitserse investeerder financieel bij de massaclaim te zijn gebaat. Hoe meer uren mr. Schouten investeert, hoe meer hij niet alleen zelf betaald krijgt, maar hoe groter de kans dat de investeerder die aan het einde van de keten zit, er financieel aanzienlijk beter van wordt. Het is daarbij de vraag in hoeverre deze investeerder achter de schermen niet, zogezegd, ‘de zweep erover legt’ bij mr. Schouten, en mogelijk zelfs ook inhoudelijk sturend te werk gaat. De onafhankelijkheid van mr. Schouten (een van de vijf kernwaarden voor een goed advocaat in art. 10a lid 1 aanhef en sub a t/m e van de Advocatenwet) kan daardoor onder druk komen te staan.
Tot slot
Al met al, kom ik tot de volgende conclusie. Juridisch-inhoudelijk acht ik de kans groot dat een massaclaim n.a.v. de gebreken in de pensioenregelgeving inderdaad kansrijk is. Ik denk dat het een goed idee is dat dit naar de rechter wordt gebracht.
Dat moet dan echter wel op een transparante manier gebeuren, conform de wet (met name art. 3:305a BW), conform de Claimcode 2019, en dus niet terwijl er achter de schermen eigenlijk een commercieel belang mee wordt gediend.
Op het moment dat je daar als stichting niet 100% transparant over bent en het publiek niet van volledige informatie voorziet, vind ik dat oneerlijk omdat je er mogelijk valse verwachtingen mee wekt, en er een hoop mensen mee zou kunnen teleurstellen.
Op grond van mijn analyse is mijn conclusie dat de vordering weliswaar juridisch-inhoudelijk kansrijk is, maar dat deze alsnog kan worden afgewezen omdat de stichting Pensioenvoldoen.nl mijns inziens waarschijnlijk niet aan de ontvankelijkheidseisen in art. 3:305a BW voldoet. Honderden miljoenen euro’s (of zelfs meer) die naar een privé-investeerder vloeien, kan al snel als een commercieel belang worden gediend, met als gevolg dat je de claim verliest. Niet op inhoud, maar omdat de claim vanwege oneigenlijke redenen is ingesteld, waar de deelnemers bovendien niet volledig over transparant over zijn geïnformeerd.
Bovendien meen ik dat advocaat Peter Schouten niet de aangewezen persoon is om hierbij betrokken te zijn. Ik twijfel aan zijn motieven, en ik meen dat hij niet in ieder opzicht aan de kernwaarden voor een goed advocaat voldoet, zoals de kernwaarde ‘onafhankelijkheid’ in art. 10a van de Advocatenwet.
Hoor en wederhoor
Peter Schouten reageert via Twitter
Het concept van mijn publicatie over stichting Pensioenvoldoen.nl heb ik op 5 juni ’s avonds per e-mail gezonden aan Peter Schouten, aan het bestuur van stichting Pensioenvoldoen.nl met bestuurder Henk Krol in de cc, en aan het bureau van de Orde van Advocaten Zeeland-West-Brabant ter attentie van de deken.
Diezelfde avond heb ik een openbaar bericht op Twitter geplaatst, geadresseerd aan Peter Schouten:
Beste @SchoutenLegal, ik heb u per e-mail een conceptartikel gestuurd met het verzoek om commentaar in te leveren i.v.m. hoor en wederhoor. Daarop vooruitlopend, een aantal vragen: kunt u mij de relatie tussen Pensioenvoldoen.nl, Legis Capital BV, Concordia Capital Netherlands BV, […] Management BV, en […] Holdings AG in Zwitserland uitleggen? Ik zie uw commentaar met belangstelling tegemoet. Alvast dank.
Dat bericht werd binnen een paar minuten al gevolgd door een reactie van Peter Schouten:
Richt u zich eerst maar even tot het bestuur. Zie adres op de website. Wat [een] heerlijk gevoel voor entitlement heeft u!
Later werd het nog gevolgd door een reactie van een anonieme Twitteraar die als reactie plaatse:
“Tom is een troll”
Kijkend naar het profiel van deze anonieme Twitteraar, gaat het kennelijk om een persoon die volgens mij niet binnenkort voor de NASA een nieuwe generatie raketmotoren gaat uitvinden, en die er tamelijk uitgesproken politieke standpunten op nahoudt die als grote gemene deler lijken te hebben dat er met enige reserve moet worden gekeken naar mensen die een donkere huidskleur hebben. Peter Schouten plaatste een ‘like’ bij de Tweet van deze anonieme persoon, waarmee hij volgens mij te kennen geeft dat hij het zowel met de inhoud van de stelling als met de toonzetting van deze anonieme Twitteraar eens is.
Henk Krol van Stichting Pensioenvoldoen.nl houdt de boot af en stuurt (te laat) een standaardreactie
Op 6 juni heb ik om 14:07 en om 14:02 herhaaldelijk geprobeerd het bestuur van de stichting te bellen op het telefoonnummer dat vermeld staat op de website. Daarbij kreeg steeds de ‘in gesprek’-toon. Om 16:49 kreeg ik alsnog gehoor. Daarbij stond ik eerst ruim 14 minuten in de wacht. Pas na 17:00 kreeg ik een vriendelijke medewerkster aan de telefoon. Ik legde uit dat ik belde voor hoor en wederhoor op het artikel dat ik had gezonden. Zij vroeg een momentje zodat ze mij gelijk kon doorverbinden met haar collega die hierover ging. Na vrij lang wachtten meldde zij zich opnieuw, en zei: “Bedankt voor het wachten. Mijn collega die hierover gaat, die is momenteel eventjes niet beschikbaar, of vanavond of vandaag niet beschikbaar. Dus ik ga u hier even laten terugbellen hierover.” Ik gaf aan dat ik toch nog even moest wachten op de reactie van de deken, maar dat het wel fijn zou zijn als ik op 7 juni alsnog op een reactie kon rekenen.
Pas op 11 juni stuurde Henk Krol een reactie. Zijn reactie lijkt een stukje standaardtekst te zijn dat aan meer mensen wordt gezonden:
Op dit moment is het razend druk. In slechts een week tijd kwamen er meer dan een kwart miljoen aanmeldingen bij ons binnen. Alle beschikbare tijd hebben we nu nodig om die te ordenen. Daarna gaan we alle deelnemers de gelegenheid geven, nadere vragen te stellen en brengen we hun exacte gegevens in kaart.
We hopen dat u daar begrip voor zult hebben.
Verantwoording
Uiteindelijk meen ik, gelet op de omstandigheden, voldoende te hebben gedaan om de betrokkenen in een betrekkelijk kort tijdsbestek toch voldoende hoor en wederhoor te bieden. Peter Schouten heeft gereageerd, en gelet op zijn feitelijke gedrag o.a. in de media en op sociale media heeft hij mijns inziens wel degelijk als woordvoerder van de stichting te gelden, ook al stelt hij ‘formeel’ niet met die titel te zijn bekleed. De stichting heeft enige tijd gehad, zij het betrekkelijk kort, om eveneens inhoudelijk te reageren, maar lijkt ofwel de boot af te houden, ofwel tijd te rekken. Van de deken heb ik alleen zijn feitelijke gedragingen in de klachtzaak beschreven, niet als privépersoon maar in zijn hoedanigheid van deken. Ik heb steeds nauwkeurig aangeduid op welke onderdelen ik mijn eigen ervaring beschreef, en wanneer het om aannames ging.
De naam van de privéinvesteerder die uiteindelijk met mogelijk tenminste honderden miljoenen euro’s gebaat lijkt te zijn, heb ik overal geheel vervangen door “Mr. X” en in de stukken van de Kamer van Koophandel zwartgelakt.
Kijkend naar de Journalistieke Code, zou mij eventueel het verwijt kunnen worden tegengeworpen dat ik het uitgangspunt in de slotzin van regel 17 zou kunnen hebben geschonden. Dat houdt in dat als er beschuldigingen worden geuit aan het adres van een persoon of organisatie, die persoon of organisatie voldoende gelegenheid wordt geboden om, “liefst in dezelfde publicatie en zonder onredelijke tijdsdruk”, te reageren op de aantijging.
Al met al, meen ik dat ik beslist binnen de (zeer ruime) grens van art. 10 EVRM ben gebleven, en bovendien meen ik dat ik in dat kader als klokkenluider als bedoeld in EU-klokkenluidersrichtlijn 2019/1937 te gelden heb, zodat mij ook in zoverre enige (rechts)bescherming ten deel zou mogen vallen op het moment dat ik met eventuele negatieve consequenties van deze publicatie zou worden geconfronteerd. Verder ben ik zelf geen lid van de NVJ en voor zover de Journalistieke Code al op mij van toepassing zou zijn, is dat mijns inziens alleen ‘analoge’ toepassing als mij bijv. onrechtmatig handelen zou worden aangerekend.
Mr. T.A. (Tom) Knijp, LLM Legal
