Rangorde van schuldeisers bij faillissement

Na het faillissement van een schuldenaar moeten de schuldeisers zo snel mogelijk hun vorderingen indienen bij de curator. Dit is het zgn. ‘indienen ter verificatie’. Het indienen van vorderingen ter verificatie is in art. 110 Fw verplicht gesteld voor schuldeisers die willen meedelen in de baten van het faillissement. Bij de verificatie doet de curator onderzoek naar de deugdelijkheid van de ingediende vorderingen. Na de voorlopige erkenning of betwisting wordt er een definitief besluit genomen tijdens de verificatievergadering. De verificatievergadering is een speciale vergadering van de schuldeisers die binnen veertien dagen na het faillissement bijeen wordt geroepen, zoals is voorgeschreven in art. 108 lid 1 aanhef en sub 2 Fw.

In de praktijk vindt deze verificatievergadering echter lang niet altijd daadwerkelijk plaats. In veel gevallen zit er onvoldoende vermogen in de failliete boedel om überhaupt nog iets te kunnen verdelen onder de concurrente schuldeisers, zeker nadat eerst de preferente schuldeisers aan de beurt zijn geweest zoals de Ontvanger (Belastingdienst), of bijvoorbeeld het UWV met loonvorderingen. Ook bevinden de bank of andere kredietverstrekkers zich bij faillissement vaak in de positie van separatist, met als gevolg dat zij zich in beginsel weinig van het faillissement hoeven aan te trekken. Voor de overige (concurrente) schuldeisers blijft dan vaak weinig tot niets over om te verdelen.

Dit alles heeft te maken met de regels over rangorde van schuldeisers bij faillissement. Maar hoe werken die regels nu eigenlijk precies? In deze bijdrage zetten we een aantal van de belangrijkste regels over rangorde van schuldeisers bij faillissement op een systematische manier op een rij. Deze opsomming is niet uitputtend bedoeld en beoogt enkel een globaal overzicht te geven van een aantal hoofdlijnen.

Drie categorieën van schulden in faillissement

In het faillissementsrecht worden drie categorieën van schulden onderscheiden:

  1. Faillissementsschulden;
  2. Niet verifieerbare schulden;
  3. Boedelschulden.

Ad 1. Faillissementsschulden

Faillissementsschulden zijn schulden die zijn aangegaan voorafgaand aan het faillissement. Deze kunnen altijd ter verificatie worden ingediend. De faillissementsschulden worden onderverdeeld in preferente schulden, concurrente schulden, achtergestelde schulden, en schulden die gedekt zijn door pand of hypotheek.

1.1. Preferente schulden

Preferente schulden zijn vorderingen op de schuldenaar die op grond van de wet voorrang krijgen boven de concurrente vorderingen. De regels van voorrang worden geregeld in boek 3 BW en niet zozeer in de Faillissementswet. Dat heeft als reden dat voorrang niet alleen een rol speelt bij faillissementen maar meer in het algemeen, in situaties waarin twee of meer schuldeisers zich op dezelfde schuldenaar verhalen.

Het uitgangspunt in het BW is de paritas creditorum. Dat wil zeggen: de schuldeisers hebben in beginsel hetzelfde recht om uit de netto opbrengst van de goederen te worden voldaan naar evenredigheid van hun vordering. De paritas creditorum komt tot uitdrukking in art. 3:277 lid 1 BW:

Schuldeisers hebben onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang.

Voorrang vormt in wezen een ‘inbreuk’ op dit uitgangspunt van paritas creditorum. Het recht van voorrang wordt beschreven in art. 3:278 lid 1 BW:

Voorrang vloeit voort uit pand, hypotheek en voorrecht en uit de andere in de wet aangegeven gronden.

Voorrang vloeit dus voort uit pand, hypotheek, voorrecht en uit de andere in de wet aangegeven gronden. Voorrechten ontstaan alleen uit de wet, zoals vermeld in art. 3:278 lid 2 BW:

Voorrechten ontstaan alleen uit de wet. Zij rusten of op bepaalde goederen of op alle tot een vermogen behorende goederen.

Omdat voorrechten alleen uit de wet ontstaan, is het niet mogelijk om – door een overeenkomst sluiten – op die manier langs verbintenisrechtelijke weg een bevoorrechte vordering te scheppen langs verbintenisrechtelijke weg als daar geen wettelijke grondslag voor bestaat. Een overeenkomst “wij spreken af dat mijn vordering uit onze koopovereenkomst voorrang heeft op de overige schuldeisers” is dus niet mogelijk, maar een pandakte bijvoorbeeld wel.

Let op: voorrang is niet hetzelfde als voorrecht. Voorrang geeft een schuldeiser een hogere positie in de rangorde om zich op de vermogensbestanddelen van de schuldenaar te verhalen. Een voorrecht is een in de wet geregelde manier om voorrang te verkrijgen, net zoals ook pand en hypotheek dat zijn en net zoals de wet dat ook op andere plaatsen, en anders dan in de vorm van een voorrecht, bepaalt.

Zoals art. 3:278 lid 2 BW bepaalt, worden voorrechten onderverdeeld in enerzijds algemene voorrechten en anderzijds bijzondere voorrechten. Algemene voorrechten rusten op alle tot het vermogen behorende goederen; bijzondere voorrechten rusten alleen op specifieke goederen.

De bijzondere voorrechten worden geregeld in boek 3, titel 10, afdeling 2 BW (art. 3:283 t/m 3:287 BW). Denk bijvoorbeeld aan kosten die worden gemaakt tot behoud van een goed (zoals onderhoud of reparatie; art. 3:284 BW). Ook op de kosten omdat aan een zaak is gewerkt uit hoofde van een aannemingsovereenkomst, rust een bijzonder voorrecht (wel onder voorwaarden; art. 3:285 BW). Verder kan bij bijzondere voorrechten worden gedacht aan de vordering die een VVE op een appartementseigenaar heeft (die vordering is dan bevoorrecht op het appartementsrecht; art. 3:286 BW).

De algemene voorrechten staan in art. 3:288 en 3:289 BW. In de praktijk gaat het vooral om 3:288 BW. Daar worden vooral loonvorderingen van werknemers bevoorrecht. Denk met name aan de vordering van een werknemer op zijn werkgever in verband met achterstallig salaris (art. 3:288 sub e BW), of in verband met reeds vervallen termijnen van pensioenen (art. 3:288 sub c BW). Ook worden de kosten van de aanvraag tot faillietverklaring, nadat het faillissement inderdaad is uitgesproken, bevoorrecht (art. 3:288 sub a BW). De relevantie van art. 3:289 BW zal over het algemeen wat beperkt zijn. De artikelen uit het oprichtingsverdrag van de EGKS waarnaar wordt verwezen zien op heffingen vanuit de EGKS op de productie van kolen en staal (het gaat dan om de eerste bulletpoint in art. 49 van het Oprichtingsverdrag EGKS).

1.2. Concurrente schulden

Concurrente schulden zijn schulden waar geen voorrang op rust ex art. 3:278 lid 1 BW, en die evenmin bij overeenkomst zijn achtergesteld zoals bedoeld in art. 3:277 lid 2 BW. De hoofdregel van de paritas creditorum van art. 3:277 lid 1 BW geldt dan weer:

Schuldeisers hebben onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang.

Voldoet een schuld dus niet aan de uitzonderingen in art. 3:277 lid 2 BW (achtergestelde schuld) en 3:278 lid 1 BW (preferente schuld), dan gaat het om een concurrente schuld. Bij faillissement moet echter wel nog steeds op de overige regels over de rangorde van schuldeisers worden gelet. Er moet altijd worden gekeken of een schuld een faillissementsschuld, en niet verifieerbare schuld of een boedelschuld is.

1.3. Achtergestelde schulden

De schuldeiser en de schuldenaar kunnen onderling overeenkomen dat de vordering van de schuldeiser wordt achtergesteld. Dat volgt uit art. 3:277 lid 2 BW:

Bij overeenkomst van een schuldeiser met de schuldenaar kan worden bepaald dat zijn vordering jegens alle of bepaalde andere schuldeisers een lagere rang neemt dan de wet hem toekent.

Omdat achterstelling van een schuld de verhaalsmogelijkheden van de achtergestelde schuldeiser beperkt ten gunste van de andere schuldeisers, is dit uiteraard niet in het belang van de schuldeiser. De reden dat achterstelling in de praktijk toch met enige regelmaat voorkomt, is dat dit doorgaans gebeurt op verzoek van een andere schuldeiser. Stel bijvoorbeeld dat een ondernemer een kredietovereenkomst aangaat met een bank, maar ook geld heeft geleend binnen de familie. De bank kan dan als extra zekerheid eisen dat de familie haar vordering achterstelt bij die van de bank. In tegenstelling tot voorrecht mag achterstelling gewoon bij overeenkomst worden geregeld.

1.4. Schulden gedekt door pand of hypotheek

In beginsel dienen schuldeisers gelijk behandeld te worden vanwege het uitgangspunt van paritas creditorum (art. 3:277 lid 1 BW). Zoals besproken, bevat art. 3:278 lid 1 BW een limitatieve opsomming van uitzonderingen op de paritas creditorum. In deze opsomming worden, naast voorrecht (art. 278 lid 2 BW), ook pand en hypotheek genoemd. Dat brengt mee dat pand en hypotheek voorrang scheppen, maar geen voorrechten zijn.

De reden voor dat onderscheid is dat de pandhouder en hypotheekhouder zich in een aparte positie van separatist bevinden. Separatisten kunnen zich buiten het faillissement om verhalen op de aan hen verbonden goederen. Omdat deze rechtsfiguur zich specifiek bij faillissement voordoet, is het niet geregeld in boek 3 BW maar apart in de Faillisementswet, en wel in art. 57 Fw. Art. 57 lid 1 Fw geeft de hoofdregel:

Pand- en hypotheekhouders kunnen hun recht uitoefenen, alsof er geen faillissement was.

Dat brengt mee dat de verhaalsopbrengst in het geheel niet aan de curator hoeft te worden afgestaan, maar volledig tot verhaal van de met pand of hypotheek gezekerde vordering strekt. De pand- of hypotheekhouder hoeft zich dus niets van het faillissement aan te trekken.

Ad 2. Niet verifieerbare schulden

Art. 24 Fw bepaalt dat de boedel niet aansprakelijk is voor de verbintenissen van de schuldenaar na zijn faillissement. Deze vorderingen kunnen in beginsel dus ook niet ter verificatie ingediend worden. Een uitzondering is een verbintenis die de schuldenaar na zijn faillissement is aangegaan, waarbij de boedel per saldo gebaat is. Art. 24 Fw:

Voor verbintenissen van de schuldenaar, na de faillietverklaring ontstaan, is de boedel niet aansprakelijk dan voorzover deze ten gevolge daarvan is gebaat.

Als de schuldenaar een verbintenis aangaat die daarin uitmondt dat de schuldeisers meer verhaalsmogelijkheden krijgen, mag dat in beginsel natuurlijk altijd. Als deze situatie zich voordoet, dan heeft de schuldeiser een vordering op het vermogen van de schuldenaar tot het bedrag van het voordeel. In dat geval is sprake van een boedelschuld.

Behalve de situatie van art. 24 Fw, waarin de schuldenaar na faillissement een nieuwe verbintenis aangaat (tenzij de boedel daarbij gebaat is), bevat de Faillissementswet op een aantal plaatsen specifieke regelingen over niet verifieerbare schulden. Een voorbeeld van een wettelijk geregelde niet verifieerbare schuld betreft rentetermijnen die na faillissement opkomen. Die kunnen niet ter verificatie worden ingediend, tenzij deze kunnen worden verhaald op de opbrengst van goederen die zijn bezwaard met een pand‐ of hypotheekrecht. Art. 128 Fw:

Interesten, na de faillietverklaring lopende, kunnen niet geverifieerd worden, tenzij door pand of hypotheek gedekt. In dit geval worden zij pro memorie geverifieerd. Voorzover de interesten op de opbrengst van het onderpand niet batig gerangschikt worden, kan de schuldeiser uit deze verificatie geen rechten ontlenen.

Er zijn ook uitzonderingen op het uitgangspunt van art. 24 Fw waar het tegendeel zich voordoet, en waar een schuld wél verifieerbaar is, ook al is de boedel daar niet bij gebaat. Art. 37a Fw is een voorbeeld van een dergelijke vordering die – ondanks het feit dat de boedel er veelal niet bij gebaat zal zijn – toch ter verificatie kan worden ingediend terwijl deze pas na faillissement is ontstaan:

Voor vorderingen die de wederpartij uit hoofde van ontbinding of vernietiging van een vóór de faillietverklaring met de schuldenaar gesloten overeenkomst op deze heeft verkregen, of die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op deze verkregen vordering, kan zij als concurrent schuldeiser in het faillissement opkomen.

Ad 3. Boedelschulden

Boedelschulden zijn schulden die ontstaan op of na de dag van de faillietverklaring. Hoewel deze definitie nergens als zodanig in de Faillissementswet is opgenomen, volgt deze uit de (hierna te bespreken) systematiek van het faillissementsrecht. Boedelschuldeisers hebben een rechtstreekse aanspraak op de boedel. De boedelschuldeisers worden door het faillissement niet geraakt en hun vorderingen moeten door de curator worden voldaan zodra ze opeisbaar zijn. Boedelschulden worden daarom niet ter verificatie ingediend. Het bedrag wordt gewoon uit de boedel betaald. Dat betekent dat boedelschulden voldaan worden boven alle andere faillissementsschulden.

Dit lijkt weliswaar enigszins op de separatistenpositie van de pand- of hypotheekhouder in art. 57 Fw, maar is zeker niet hetzelfde. Voor de systematiek en de juiste toepassing van de rangorde van schuldeisers bij faillissement is wel belangrijk om dit onderscheid strak te handhaven. De pand- of hypotheekhouder blijft buiten het faillissement; de boedelschuldeiser niet.

Een boedelschuld is niet aan verificatie onderhevig maar wordt bij voorrang uit de boedel betaald. Als de curator bijvoorbeeld besluit om de onderneming voort te zetten, dan is de huur van het kantoorpand een boedelschuld. Kortom: boedelschulden zijn schulden die door en in het faillissement zijn ontstaan.

Boedelschulden kunnen op verschillende manieren ontstaan. Hoewel de wetgever daarvan nergens een opsomming van geeft zoals dat bijvoorbeeld wel het geval is bij voorrang (art. 3:278 lid 1 BW) of voorrecht (art. 3:278 lid 2 BW), kunnen er – en vanuit de systematiek van het faillissementsrecht en de jurisprudentie – drie manieren worden onderscheiden waarop boedelschulden ontstaan:

  1. Boedelschulden kunnen ontstaan uit de wet. Denk aan lopende huurtermijnen vanaf de dag van de faillietverklaring (art. 39 lid 1 Fw) of het salaris van de curator (art. 71 Fw).
  2. Boedelschulden kunnen worden aangegaan door de curator ‘in hoedanigheid’.
  3. Ook kunnen boedelschulden ontstaan doordat de curator handelt in strijd met een door hem na te leven verbintenis of verplichting.

Deze drie manieren van het ontstaan volgen uit de jurisprudentie, waarbij vooral het arrest HR Koot Beheer / Tideman maatgevend is.

Koot Beheer / Tideman

In het arrest Koot Beheer/Tideman heeft de Hoge Raad bepaald wanneer er sprake is van een boedelschuld. Koot Beheer verhuurde een bedrijfsruimte aan Brand & Van Wijk Logistiek. Op 26 oktober 2010 werd deze huurder door de rechtbank Den Haag failliet verklaard. De curator ging over tot opzegging van de huur op grond van art. 39 Fw, waardoor de huur op 31 januari 2011 eindigde. Op die datum ging de curator over tot ontruiming van de bedrijfsruimte. Daarbij bleek er voor € 24.000 schade te zijn aangericht.

Koot Beheer sprak vervolgens mr. Tideman, de curator in het faillissement van Brand & Van Wijk, aan tot schadevergoeding. Volgens Koot Beheer moest de schade bij de oplevering vergoed worden op grond van art. 7:224 BW en de voorwaarden van de huurovereenkomst met betrekking tot de oplevering. Daarbij stelde Koot Beheer zich op het standpunt dat de verplichting tot correcte oplevering van de gehuurde bedrijfsruimte in dit geval een boedelschuld betrof, omdat deze verplichting was ontstaan door het toedoen van de curator (het zgn. ‘toedoen-beginsel’ zoals dat voorheen in de jurisprudentie gold).

De curator bestreed dat en voerde aan dat de verplichting om de bedrijfsruimte correct op te leveren reeds was ontstaan bij het aangaan van de huurovereenkomst, en niet pas als gevolg van de opzegging en de daarop volgende ontruiming. Nadat de kantonrechter de curator daarin volgde en de vordering van Koot Beheer afwees, stelde Koot Beheer sprongcassatie in.

De Hoge Raad wees erop dat in het geval van een wederkerige overeenkomst die is aangegaan voor het faillissement, en die ten tijde van de faillietverklaring over en weer niet geheel is nagekomen (zoals vooral bij lopende duurovereenkomsten het geval is, zoals een huurovereenkomst), het faillissement de uit deze overeenkomst voortvloeiende verbintenissen niet wijzigt. Het is aan de curator om te kiezen of hij de overeenkomst al dan niet gestand doet, zoals bepaald in art. 37 lid 1 Fw:

Indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, verliest de curator het recht zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen.

Besluit de curator om de overeenkomst niet gestand te doen, dan levert dat voor de schuldeiser slechts een concurrente schuld op die hij ter verificatie in het faillissement moet indienen (overigens behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang).

De Hoge Raad wijst erop dat art. 39 en 40 Fw uitzonderingen bepalen voor huur- en arbeidsovereenkomsten. Zo zijn huur, loon en premieschulden vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschulden. De curator moet die overeenkomsten dan ook opzeggen als hij wil voorkomen dat deze boedelschulden verder oplopen.

Vervolgens oordeelde de Hoge Raad, in het verlengde daarvan, dat het in het licht van het bestaande wettelijke stelsel niet past dat als een curator in het belang van de boedel een huurovereenkomst beëindigt, de ontruimingsverplichting (en bij niet nakoming daarvan: de verplichting tot vervangende schadevergoeding) die daardoor ontstaat als een boedelschuld zou kwalificeren. Alle verplichtingen die ontstaan als gevolg van een dergelijke opzegging zijn dan ook geen boedelschulden, maar slechts concurrente vorderingen die ter verificatie moeten worden ingediend bij de curator.

Het is dus – sinds het arrest Koot Beheer / Tideman – niet langer zo dat elke rechtshandeling van de curator tijdens het faillissement een boedelschuld behelst. Daarmee is door de Hoge Raad met deze uitspraak afstand gedaan van het oorspronkelijke ‘toedoencriterium’ (dat inhield dat iedere vordering die door toedoen van de curator ontstond tijdens het faillissement, als boedelschuld moest worden aangemerkt).

De Hoge Raad formuleerde in Koot Beheer / Tideman het volgende criterium:

Op grond van die wet [bedoeld wordt de Fw; TK] zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW).

Uit dit criterium kunnen drie manieren worden gedestilleerd waarop boedelschulden ontstaan:

  1. ingevolge de wet;
  2. omdat zij door de curator – in zijn hoedanigheid van curator – zijn aangegaan;
  3. omdat zij het gevolg zijn van handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid van curator na te leven verbintenis of verplichting.

In latere jurisprudentie heeft de Hoge Raad het nieuwe uitgangspunt van Koot Beheer / Tideman overigens verder genuanceerd (m.n. het arrest Credit Suisse / Jongepier).

Volgorde van boedelschulden

Binnen de categorie van boedelschulden kan een verdere rangorde worden onderscheiden. Uitgangspunt is dat het salaris van de curator als eerste moet worden betaald uit de boedel. Dit volgt uit het arrest De Ranitz q.q. / Ontvanger. Zodra eerst het salaris van de curator is betaald, wordt vervolgens gekeken naar de mogelijkheden om andere (boedel)schuldeisers te voldoen. Dat betekent, concreet, dat de curator in beginsel altijd bovenaan staat. Met het arrest Ontvanger / Hamm q.q. is op dat uitgangspunt een eenzame uitzondering ontstaan. Daar ging het om iemand die geheel per ongeluk een betaling doet aan een gefailleerde. Omdat het daar ging om een onmiskenbare vergissing, bepaalde de Hoge Raad dat het daar aan de curator was om de gevolgen van die onmiskenbare vergissing direct ongedaan te maken.

Is het salaris van de curator uit de boedel voldaan, dan is het de beurt aan de Belastingdienst (de Ontvanger). Hiervoor is de Invorderingswet 1990 van toepassing. Art. 10 lid 1 sub a Invorderingswet 1990 bepaalt dat een openstaand bedrag van een belastingaanslag een boedelschuld is:

In afwijking van artikel 9 is een belastingaanslag van de belastingschuldige die een te innen bedrag behelst terstond en tot het volle bedrag invorderbaar indien:

a.de belastingschuldige in staat van faillissement is verklaard of ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard en die belastingaanslag onder de werking van de schuldsaneringsregeling valt; […]

Ook loonvorderingen (en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premies) zijn boedelschulden. Deze worden in de wettekst van art. 40 lid 2 Fw zelfs letterlijk als ‘boedelschuld’ gekwalificeerd. Dat betekent, concreet, dat naast de Ontvanger ook het UWV vooraan staat, evenals werknemers die nog loon tegoed hebben.

Van de dag der faillietverklaring af zijn het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden boedelschuld.

Hetzelfde geldt voor huurpenningen die verschuldigd zijn vanaf de datum van het faillissement. Ook hier spreekt de wettekst letterlijk van een ‘boedelschuld’, in art. 39 lid 1 Fw (aan het slot):

Indien de gefailleerde huurder is, kan zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht genomen worden, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden, dan tegen de dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt. Van de dag der faillietverklaring af is de huurprijs boedelschuld.

Mr. T.A. (Tom) Knijp, LLM Legal

Deel dit bericht

Share on facebook
Share on linkedin
Share on twitter
Share on print