Passief en actief wanpresteren door de curator

In deze bijdrage ga ik in op het verschil tussen passief en actief wanpresteren door de faillissementscurator. Dit verschil is in recente jurisprudentie van de Hoge Raad een steeds grotere rol gaan spelen in het faillissementsrecht. Daarin is een bepaalde lijn te onderkennen die is ingezet in het Nebula-arrest van 2006, waarna de Hoge Raad de koers enigszins veranderde met het Berzona-arrest in 2014. De nieuwe koers van Berzona is vervolgens nog eens bevestigd in het arrest Credit Suisse/Jongepier van 2018. Ik ga daarbij met name in op de positie van licentiehouders, en schets daarnaast een aantal andere gevolgen van deze recente jurisprudentie van de Hoge Raad.

Boedelschulden

Om daar uiteindelijk te komen, ga ik eerst wat nader in op het begrip ‘boedelschuld’. In een aparte blog ga ik in op de positie van de boedelschuld in de rangorde van schuldeisers bij faillissement.

Boedelschulden zijn schulden die ontstaan op of na de dag van de faillietverklaring. Hoewel deze definitie nergens als zodanig in de Faillissementswet is opgenomen, volgt deze uit de systematiek van het faillissementsrecht. Boedelschuldeisers hebben een rechtstreekse aanspraak op de boedel. De boedelschuldeisers worden door het faillissement niet geraakt en hun vorderingen moeten door de curator worden voldaan zodra ze opeisbaar zijn. Boedelschulden worden daarom niet ter verificatie ingediend. Het bedrag wordt gewoon uit de boedel betaald. Dat betekent dat boedelschulden voldaan worden boven alle andere faillissementsschulden.

Koot Beheer/Tideman en het toedoencriterium

De manier waarop boedelschulden ontstaan, werd tot 2013 genormeerd door het ‘toedoencriterium’ zoals dat tot dat moment in de jurisprudentie gold. In 2013 zette de Hoge Raad een nieuwe lijn in met het arrest Koot Beheer/Tideman. De Hoge Raad maakte in dat arrest een onderscheid in drie typen boedelschulden:

1. schulden, voortvloeiend uit de wet (denk bijv. aan art. 39 lid 1 Fw over de huurprijs, en art. 40 lid 2 Fw over loon en sociale premies);
2. schulden, door de curator “in zijn hoedanigheid aangegaan” doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 3:35 BW);
3. schulden die volgen uit handelen van de curator in strijd met een door hem – in zijn hoedanigheid van curator – na te leven verbintenis of verplichting (zie in dit verband ook het arrest Circle Plastics).

Het Nebula-arrest

De Hoge Raad zorgde met het Nebula-arrest in 2006 voor enige opschudding. Het arrest ging, kort samengevat en onder weglating van overbodige details, over de volgende casus. Nebula was eigenaar van een pand dat tweemaal was overgedragen in ‘economisch eigendom’. Economisch eigendom is een rechtsfiguur die uit het Anglo-Amerikaanse recht naar ons is overgewaaid, maar in ons goederenrecht geen zelfstandige betekenis heeft. Dat is het gevolg van het gesloten systeem van ons goederenrecht, dat je met enige artistieke vrijheid zou kunnen samenvatten als ‘biedt het BW ergens geen wettelijke grondslag voor, dan gaat er in beginsel geen goederenrechtelijke werking van uit.’ Economische eigendom moet je dan ook in beginsel verbintenisrechtelijk duiden.

In dit geval ging het om een eenvoudig gebruiksrecht. In die lijn liet ook het Hof zich in de Nebula-zaak al uit (rov. 4.3.2). Nebula was aldoor in juridische (dat wil hier zeggen: goederenrechtelijke) zin eigenaar gebleven van het pand, en de economische eigendomsoverdracht wordt door het Hof geduid als een “economisch gebruiksrecht.”

Vervolgens, nadat Nebula het pand eerst aan economisch gebruiker A had overgedragen, die het daarna (overigens netjes conform het contract, met toestemming van Nebula) aan B overdroeg, ging Nebula failliet. Een jaar later, dus tijdens het faillissement van Nebula, besluit B om een deel van het pand op eigen naam te verhuren aan de verweerders in de Nebula-zaak. De curator was daar – vanzelfsprekend – not amused over, en startte een kort geding tegen de nieuwe huurders van het pand, waarbij hij ontruiming vorderde.

De curator stelde zich kortweg op het volgende standpunt:

• ja, ik erken dat het faillissement van Nebula de overeenkomst tussen B en de huurders niet aantast;
• maar: B kan zijn gebruiksrecht met betrekking tot het pand na het faillissement van Nebula niet langer uitoefenen,
• en dus kan er dan weliswaar een overeenkomst bestaan, maar B zal die per definitie nooit na kunnen komen.

Kortom, en zoals de Hoge Raad dit betoog ook heeft samengevat aan het slot van rov. 3.3: “De curator beroept zich op – kort gezegd – het stelsel van de Faillissementswet.” (Waarmee in wezen aan het gesloten systeem van het goederenrecht wordt gerefereerd, waarbij gezegd kan worden dat het insolventierecht daar deel van uitmaakt.)

De Hoge Raad stelt (in rov. 3.4) dat als de huurders gelijk zouden krijgen, dat zou betekenen dat een economische eigenaar van een onroerende zaak (dus op basis van verbintenissenrecht) die zaak kan verhuren aan een derde met werking tegen de boedel. Daarbij plaatst de Hoge Raad twee kanttekeningen:

1. Uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt dat het, bij de invoering van het Nieuw BW in 1992, niet de bedoeling van de wetgever is geweest om economisch eigendom als aparte rechtsfiguur in te voeren in het BW.
2. De Hoge Raad maakt verder een vergelijking met fiduciair eigendom. Deze komt er op hoofdlijnen op neer dat nu het, eveneens blijkens de Parlementaire Geschiedenis, niet de bedoeling van de wetgever is geweest om fiduciaire eigendomsoverdracht toe te laten in het BW (fiduciaire eigendomsoverdracht is verboden in art. 3:84 lid 3 BW), het evenmin wenselijk is om economische eigendom toe te laten als zelfstandige goederenrechtelijke rechtsfiguur.

Het is duidelijk dat de Hoge Raad de huurders in het ongelijk stelt. Om duidelijk te maken waarom, betrekt de Hoge Raad art. 37 Fw erbij (vanaf rov. 3.5). Met name art. 37 lid 1 Fw is belangrijk. Dat luidt:

Indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, verliest de curator het recht zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen.

De Hoge Raad verwijst ter verduidelijking naar de Memorie van Toelichting bij art. 37 Fw. Zoals daar gesteld,

oefent de faillietverklaring op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed uit; de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd.

Vervolgens echter, bepaalt de Hoge Raad dat het feit at het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed als een van beide partijen failliet gaat, nog niet meteen betekent dat de wederpartij van de gefailleerde “de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware.” Dat dat niet zomaar kan, volgt volgens de Hoge Raad uit het systeem van de Faillissementswet. Soms hoeft een gefailleerde bijvoorbeeld niet een bepaalde prestatie uit een overeenkomst te verrichten. Evenmin, zo zegt de Hoge Raad, hoeft de gefailleerde (lees: de curator) te dulden dat de wederpartij een zaak blijft gebruiken waarvan de gefailleerde eigenaar is. Dit alles ondanks het feit dat de wederkerige overeenkomst door het faillissement niet wordt aangetast.

Samengevat:

• Het faillissement tast de wederkerige overeenkomst weliswaar niet aan,
• maar de curator heeft in feite het recht om in bepaalde omstandigheden te wanpresteren.

De voorbeelden die de Hoge Raad hier aandraagt, zien overigens op passief wanpresteren, ook al wordt dat nergens in de tekst van het arrest echt als zodanig benoemd. De curator hoeft een overeengekomen prestatie onder omstandigheden niet te verrichten, en evenmin hoeft hij in alle omstandigheden te dulden dat de wederpartij een gebruiksrecht blijft uitoefenen. Als achterliggende gedachte geeft de Hoge Raad (nog steeds in rov. 3.5) aan dat

Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren.

Het uitgangspunt is en blijft dus dat de overeenkomst na het faillissement blijft bestaan. Maar stel dat de schuldeiser alle rechten uit de overeenkomst zou blijven uitoefenen zonder rekening te houden met het feit dat de schuldenaar intussen failliet is gegaan. Dat zou, concreet, betekenen dat de huurders in het pand van Nebula blijven zitten. Voor de andere schuldeisers is dat natuurlijk nadelig. De curator zou het pand immers moeten verkopen met de huurders er nog in. Daarmee zou het een stuk minder geld opbrengen, nog vooropgesteld dat er überhaupt ergens een koper kan worden gevonden.

Daarom oordeelt de Hoge Raad dat de economisch eigenaar zijn gebruiksrecht op het pand niet kan tegenwerpen aan de curator, en – in het verlengde daarvan – dat dus ook de huurders niet hun recht op huurgenot kunnen tegenwerpen aan de curator. Kortom, de Hoge Raad erkent weliswaar dat de overeenkomst blijft bestaan, maar de schuldeiser kan niet alle rechten tegenwerpen aan de curator. Bezien vanuit het gezichtspunt van de curator, mag je stellen dat de curator daarmee in feite een recht krijgt om te mogen wanpresteren.

In wezen is deze uitspraak dogmatisch heel zuiver. De uitspraak ligt in lijn met het systeem van de Faillissementswet en de paritas creditorum (gelijkheid van schuldeisers). Zou de Hoge Raad anders hebben beslist, zou juist daarmee een inbreuk worden gemaakt op de onderliggende systematiek en de paritas creditorum, ook al houd je je ‘naar de letter’ juist wél aan de geldende regels.

Nebula en licenties

Wie echter minder blij waren met de Nebula-uitspraak, waren licentiehouders. Het gebruik van een licentie werd sinds het Nebula-arrest onzeker. Nebula gaf de curator immers in feite een recht om te mogen wanpresteren, waarbij de Hoge Raad in rov. 3.5 zelfs expliciet opmerkt dat de curator niet in alle omstandigheden hoeft te dulden dat de wederpartij een gebruiksrecht blijft uitoefenen. De curator zou dus in beginsel mogen wanpresteren bij een verbintenisrechtelijke aanspraak op de boedel, ongeacht de aard van de verbintenis.

Dat brengt mee dat een licentiehouder sinds Nebula niet langer zeker kon weten of de curator wel of niet zou nakomen na faillissement van zijn wederpartij, net zoals de huurder niet langer wist of de curator in het faillissement van de verhuurder zou nakomen. Als de curator besluit om niet na te komen, zoals in het Nebula-arrest, heb je dan als schuldeiser weinig andere keuze dan enkel nog het indienen van een vordering tot schadevergoeding ter verificatie.

Daarmee komt de overeenkomst in feite dus in de lucht te hangen. Het is niet altijd voorspelbaar wat de curator van plan is, en of hij de overeenkomst wel of niet zal nakomen. Dogmatisch gezien ligt het Nebula-arrest dus in lijn met het systeem van het faillissementsrecht en de paritas creditorum in het bijzonder, maar de overeenkomst is sinds Nebula vrij ‘relatief’ geworden. Je zou met enige verbeelding echter kunnen betogen dat ook dát gegeven in lijn ligt met het systeem, nu die onzekerheid nu eenmaal eigen is aan een faillissementssituatie. In feite is daar weinig aan te doen, en vanuit dogmatisch oogpunt klopt het systeem in ieder geval helemaal.

Het Berzona-arrest

In 2014 wees de Hoge Raad een arrest waarvan je zou kunnen betogen dat de Hoge Raad daarmee de problemen heeft willen repareren die door het Nebula-arrest werden gecreëerd voor de positie van licentiehouders. Dit was het Berzona-arrest. De casus zag op hoofdlijnen, en – opnieuw – onder weglating van overbodige details, op het volgende.

De ABN/Amro-bank vroeg het faillissement aan van haar schuldenaar Berzona. Het betrof opnieuw een failliete verhuurder, net als in het Nebula-arrest. Een belangrijk uitgangspunt is dat een faillissementsaanvraag per definitie dient te voldoen aan art. 6 lid 3 Fw:

De faillietverklaring wordt uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze.

Dat is echter nog niet voldoende, want uit de rechtspraak volgt dat de aanvrager bovendien moet voldoen aan het pluraliteitsvereiste. Dat wil zeggen: de schuldenaar moet minstens nog één andere schuldeiser hebben. De andere vorderingen van andere schuldeisers worden steunvorderingen genoemd.

Een steunvordering hoeft niet op dat moment al opeisbaar te zijn. Ook hoeft zelfs de omvang van de steunvordering niet precies vast te staan. In dat geval mag je namelijk gewoon een schatting maken (art. 133 Fw). Bovendien hoeft de vordering geen betrekking te hebben op de betaling van een geldsom. Wat echter niet mag, is:

1. een toekomstige vordering als steunvordering, of
2. twee vorderingen van dezelfde schuldeiser.

De procedure in het Berzona-arrest ging in wezen over de vraag of wel was voldaan aan het pluraliteitsvereiste. Berzona betwistte namelijk niet alleen het bestaan van de vordering van de bank, maar ook het bestaan van de twee steunvorderingen die de bank aandroeg. Die steunvorderingen waren:

1. de vorderingen van de huurders tot het verschaffen van huurgenot, en
2. het plegen van onderhoud.

Op zich lijken die vorderingen voor de hand te liggen. Immers, een verhuurder is in beginsel verplicht tot het verschaffen van huurgenot (art. 7:203):

De verhuurder is verplicht de zaak ter beschikking van de huurder te stellen en te laten voor zover dat voor het overeengekomen gebruik noodzakelijk is.

De verplichting om onderhoud te plegen volgt uit art. 7:204 lid 1 BW:

De verhuurder heeft met betrekking tot gebreken van de zaak de in deze afdeling omschreven verplichtingen.

En vooral volgt de verplichting tot onderhoud uit art. 7:206 lid 1 BW:

De verhuurder is verplicht op verlangen van de huurder gebreken te verhelpen, tenzij dit onmogelijk is of uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de verhuurder zijn te vergen.

De fijne nuances doen nu minder ter zake, zoals: kleine herstellingen die voor rekening van de huurder komen. Dat een huurder op dit alles te allen tijde recht heeft, volgt uit art. 7:205 BW:

De uit deze afdeling voortvloeiende rechten van de huurder komen aan deze toe, onverminderd alle andere rechten en vorderingen.

De rechtbank en het Hof wezen de faillissementsaanvraag af, omdat niet zou zijn voldaan aan het pluraliteitsvereiste. De strijd ging vooral over de vraag of onderhoudsverplichtingen van een verhuurder toekomstige vorderingen zijn, en daarom niet mogen worden toegelaten als steunvorderingen. Zowel de rechtbank als het Hof stelden zich op het standpunt dat het antwoord op die vraag ‘ja’ moest luiden.

De Hoge Raad stelde in de eerste plaats (in rov. 3.5) dat het inderdaad om toekomstige vorderingen gaat (of, om precies te zijn: dat het Hof dit inderdaad zo mocht beoordelen en dat dat als zodanig niet onbegrijpelijk is; veel meer mag de Hoge Raad er niet van vinden omdat de Hoge Raad geen feitenrechter is; zie art. 79 RO).

Vervolgens deed de Hoge Raad iets interessants in rov. 3.6.2:

Het faillissement heeft geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt dan ook niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen (Van der Feltz I, p. 409). In beginsel heeft de curator echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, NJ 2007/155, Nebula). De uit die verbintenissen voortvloeiende vorderingen zijn in dat geval vorderingen die voor indiening in het faillissement in aanmerking komen, eventueel met toepassing van art. 133 Fw (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291).

In dat arrest wordt verwezen naar het Nebula-arrest. De Hoge Raad merkt hier op, onder verwijzing naar art. 37 lid 1 Fw en Nebula, dat de curator de mogelijkheid heeft om de overeenkomst niet gestand te doen, en daarmee dan niet hoeft na te komen. Dat is wat er normaal gesproken gebeurt als de wederpartij hem geen redelijke termijn geeft om de overeenkomst wél gestand te doen. Zou je dat op die manier toepassen, zo zegt de Hoge Raad in de laatste zin van rov. 3.6.2, dan zou dat meebrengen dat er een vordering ter verificatie in het faillissement zal moeten worden ingediend.

Passief en actief wanpresteren door de curator

In rov. 3.6.3 en 3.6.4 doet de Hoge Raad iets opmerkelijks. Er wordt – in feite voor het eerst – een onderscheid gemaakt tussen passief en actief wanpresteren door de curator.

In rov. 3.6.3 gaat de Hoge Raad in op passief wanpresteren:

De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen – indien de curator het niet in het belang van de boedel oordeelt om deze te voldoen – in het faillissement geldend te worden gemaakt door indiening ter verificatie.

En in rov. 3.6.4 bespreekt de Hoge Raad actief wanpresteren:

Het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator ook (‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Dit zou immers in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten, dat bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW is bevestigd (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390).

Over passief wanpresteren zegt de Hoge Raad in feite het volgende. Als er verbintenissen uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan (zoals betaling, afgifte van een zaak, vestiging van een beperkt recht zoals een pandrecht, e.d.), mag de curator vanwege art. 37 lid 1 Fw en het bepaalde in het Nebula-arrest een keuze maken uit de volgende twee opties:

1. gestand doen, als hij meent dat de boedel daarbij gebaat is, of
2. niet nakomen, als hij afweegt dat dat beter is voor de boedel.

Kiest de curator voor niet nakomen, dan moet de vordering gewoon ter verificatie worden ingediend in het faillissement.

Maar vervolgens maakt de Hoge Raad een opmerkelijke keuze. De Hoge Raad merkt in rov. 3.6.4 op dat de curator niet actief mag wanpresteren, tenzij de wet of de overeenkomst hem die bevoegdheid toekent.

De Hoge Raad onderbouwt dit door te stellen dat, in een situatie waar actief wanpresteren door de curator toelaatbaar zou zijn, het faillissement van invloed zou zijn op bestaande wederkerige overeenkomsten, op een wijze die in strijd zou komen met de grondbeginselen van het faillissementsrecht, zoals die doorklinken in de systematiek van het burgerlijk recht.

We zien dus een opmerkelijke ontwikkeling. Van Nebula zou nog gesteld kunnen worden dat daar aan de curator een ‘algemeen’ recht op wanprestatie leek te worden toegekend. Uit Berzona blijkt echter dat de curator een beperkt recht op wanprestatie heeft. De curator mag wel passief wanpresteren: hij hoeft een overeengekomen prestatie onder omstandigheden niet te verrichten, en evenmin hoeft hij in alle omstandigheden te dulden dat de wederpartij een gebruiksrecht blijft uitoefenen. Maar hij mag niet actief wanpresteren. Sterker nog: doet hij dat wel, dan is hij aansprakelijk. Die aansprakelijkheid kan ‘in hoedanigheid’ (qualitate qua, q.q.) zijn, maar kan ook uitmonden in zijn persoonlijke aansprakelijkheid (pro se), in lijn met het criterium van het Maclou-arrest. In feite zet de Hoge Raad daarmee dus een behoorlijk verregaande lijn in.

In de wereld van intellectuele eigendom werd deze Berzona-uitspraak natuurlijk verwelkomd. Er kwam nu ineens alsnog zekerheid voor de licentiehouder voor wat betreft de nakoming door de curator van de licentieovereenkomst, en daarmee voor het behoud van het licentierecht indien de licentiegever failliet gaat. Een licentieverbintenis betreft immers een passieve verplichting van de boedel: je moet dulden dat iemand een licentie houdt. De curator mag daarin niet actief wanpresteren. Doet hij dat wel, dan ontstaat daarmee een boedelschuld, vanwege het derde criterium van het arrest Koot Beheer/Tideman. Het betreft immers een schuld die voortvloeit uit handelen van de curator in strijd met een door hem – in zijn hoedanigheid van curator – na te leven verbintenis of verplichting.

Mogelijk is dit wat de Hoge Raad met Berzona heeft willen repareren aan het Nebula-arrest. De Berzona-uitspraak creëert echter een nieuw scala aan problemen. Er is tal van voorbeelden te bedenken (die alleen al blijken uit de veelheid aan artikelen die hierover is geschreven) van wettelijke verplichtingen die als een passieve verplichting kunnen worden geduid. Het onderscheid tussen actieve en passieve wanprestatie is in wezen een semantische kwestie. Van een actieve wanprestatie kan eenvoudig een passieve wanprestatie worden gemaakt, en vice versa, door – eenvoudig – de verplichting anders te duiden, terwijl er geen materieel verschil is.

Zo duidt de Hoge Raad de niet-nakoming door de curator van de verbintenis tot afgifte van een zaak als een passieve verplichting. Rov. 3.6.3 luidt:

De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen – indien de curator het niet in het belang van de boedel oordeelt om deze te voldoen – in het faillissement geldend te worden gemaakt door indiening ter verificatie.

Enkel verbintenisrechtelijk bezien is het in zoverre nog wel na te volgen dat de Hoge Raad de weigering om een zaak af te geven, duidt als passief wanpresteren. Het gaat immers om een nalaten. Zoals de Hoge Raad aan het slot van rov. 3.6.3 bepaalt, resteert voor de schuldeiser – indien de curator ervoor kiest om de zaak niet af te geven, en dus passief te wanpresteren – alleen nog een verifieerbare vordering.

De problemen beginnen echter al bij art. 6:41 BW, waarin de wetgever het uitgangspunt van ‘haalschulden’ heeft neergelegd:

Indien geen plaats voor de nakoming is bepaald, moet de aflevering van een verschuldigde zaak geschieden:
a. in geval van een individueel bepaalde zaak: ter plaatse waar zij zich bij het ontstaan van de verbintenis bevond;
b. in geval van een naar de soort bepaalde zaak: ter plaatse waar de schuldenaar zijn beroep of bedrijf uitoefent of, bij gebreke daarvan, zijn woonplaats heeft.

Art. 6:41 BW bepaalt in feite dat schulden in beginsel ‘haalschulden’ zijn, tenzij er iets anders is overeengekomen over de plaats van nakoming. In de praktijk zal dat vaak het geval zijn. Er zijn ook wettelijke uitzonderingen. De betaling van een geldsom is geen ‘haalschuld’ maar een ‘brengschuld’. Dat is bepaald in art. 6:115 t/m 6:118 BW. De kern staat in art. 6:116 lid 1 BW:

De betaling moet worden gedaan aan de woonplaats van de schuldeiser op het tijdstip van de betaling.

De gedachte van de wetgever achter deze verhouding tussen haalschuld en brengschuld is dat de verbintenissen uit één en dezelfde wederkerige overeenkomst in beginsel op dezelfde plaats worden afgewikkeld, tenzij partijen er in onderling overleg voor kiezen om daarvan af te wijken. Dat staat hen in beginsel vrij, nu het om regelend recht gaat en niet om dwingend recht.

Voor het doeleind van deze bijdrage kunnen we volstaan met de constatering dat de schuldeiser zijn zaak soms zelf bij de failliet zal moeten ophalen, en dat deze in andere gevallen aan hem zal moeten worden gebracht. Dat is afhankelijk van de wettelijke regels, maar vaak ook van wat in afwijking daarvan tussen partijen is overeengekomen. Er zullen zich bovendien situaties kunnen voordoen dat ophalen om praktische redenen de enige reële optie is. Denk aan een machine die zich in het bedrijf van de failliet bevindt. Daarbij wordt het zelfs nog ingewikkelder als de machine daar zodanig is geïnstalleerd dat er sprake zou kunnen zijn van natrekking. Zo is in art. 3:4 lid 2 BW bepaald:

Een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, wordt bestanddeel van de hoofdzaak.

Hier kunnen zich nog allerlei aanvullende problemen aandienen. Denk aan natrekking op basis van art. 5:20 lid 1 sub e BW en de vraagstukken die daaruit kunnen ontstaan (zie bijv. het Portacabin-arrest). Het kan zich bovendien voordoen dat een schuldeiser afgifte van een zaak vordert op grond van revindicatie (art. 5:2 BW) of omdat er sprake is van een eigendomsvoorbehoud (eigendomsoverdracht onder opschortende voorwaarde; art. 3:92 BW).

Wat nu als een en ander daarin uitmondt dat de schuldeiser zijn zaak moet komen ophalen bij de failliet? De curator heeft, met het Berzona-arrest, in feite de keuzemogelijkheid gekregen voor passief wanpresteren. De schuldeiser heeft dan in beginsel het nakijken, en blijft zitten met een verifieerbare vordering. Maar wat als de curator hem daartoe noodgedwongen de toegang tot het erf van de failliet moet ontzeggen? En wat als de curator naar de voorzieningenrechter moet gaan om de schuldeiser te laten verbieden om zijn recht op afgifte te effectueren? Is er dan nog wel sprake van passief wanpresteren? Wanneer moet het handelen van de curator als actief wanpresteren worden geduid?

De problemen die voortvloeien uit het Berzona-arrest, eindigen hier niet mee maar beginnen hier pas. Zoals betoogd, lijkt de vraag of een weigering van de curator om een verplichting uit te voeren als ‘actief wanpresteren’ of ‘passief wanpresteren’ moet worden geduid, vooral een semantische kwestie te zijn. Een weigering van de curator om geld te betalen aan een schuldeiser, lijkt een vorm van passief wanpresteren te betreffen en zou – vanwege het Berzona-arrest – in beginsel dus geoorloofd kunnen zijn. Maar wat als er sprake was van een automatische incasso? De schuldeiser zou het stopzetten van de automatische incasso kunnen duiden als actief wanpresteren door de curator. Met alle gevolgen van dien, want de curator zou in beginsel zelfs persoonlijk (pro se) aansprakelijk kunnen worden gesteld, met toepassing van het Maclou-criterium.

Het lijkt alsof hiermee een tijdbom wordt gelegd onder het faillissementsrecht. De Hoge Raad heeft met het Nebula-arrest een nieuw probleem voor licentiehouders gecreëerd. Het lijkt erop alsof het Berzona-arrest een ad hoc oplossing heeft moeten zijn voor dit probleem. Daarmee wordt er echter weer een veelheid aan nieuwe problemen gecreëerd, wat bovendien met het nodige aan onzekerheid gepaard gaat. Het is lastig om in te schatten waarom de Hoge Raad deze koers is gaan varen. Wellicht speelt het een rol dat de Hoge Raad zich primair wil oriënteren op het verbintenissenrecht, en vooral ‘ad hoc’ de problemen wil oplossen die daarmee samenhangen, waarbij het goederenrecht en de bijbehorende systematiek (het gesloten stelsel) wat meer op de achtergrond worden geplaatst, ook al streeft de Hoge Raad om recht te doen aan art. 37 Fw en de paritas creditorum. Maar dat is gissen.

Het Credit Suisse/Jongepier-arrest

De Hoge Raad heeft de door haarzelf ingezette nieuwe koers van het Berzona-arrest in een nieuw arrest van 2018 bevestigd. Dit is het Credit Suisse/Jongepier-arrest.

De Credit Suisse-bank verstrekte twee kredieten aan OSX. In de kredietovereenkomsten was bepaald dat bij “event of default” (dat wil zeggen: in het geval dat OSX zijn rekeningen niet meer op tijd betaalt) OSX verplicht was om de advocaatkosten van Credit Suisse te vergoeden. Vervolgens wordt aan OSX surseance van betaling verleend, en meteen daarna wordt het faillissement van OSX uitgesproken.

Nog voor de surseance was er al sprake van “default” bij OSX. Credit Suisse dient daarom in het faillissement vorderingen in ter zake van advocaatkosten die na de begindatum van de surseance waren gemaakt. De curator betwist de vordering, en er wordt een renvooiprocedure gestart (een renvooiprocedure is een procedure over het bestaan en de omvang van een vordering die door de curator wordt betwist).

In die renvooiprocedure ontstaat een aantal prejudiciële vragen die aan de Hoge Raad worden voorgelegd. Dat is waar het arrest Credit Suisse/Jongepier op ziet. Het arrest is in feite het antwoord van de Hoge Raad op die prejudiciële vragen.

Voorafgaand aan de eigenlijke beantwoording van de prejudiciële vragen zelf, gaat de Hoge Raad eerst in op twee overwegingen uit het arrest Koot Beheer/Tideman:

1. De overweging dat indien de curator – in verband met het belang van de boedel – besluit om een overeenkomst niet gestand te doen, voor de wederpartij steeds (kort gezegd) een concurrente vordering resteert.
2. De overweging dat vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren, behoren tot de vorderingen op de schuldenaar die voor verificatie in aanmerking komen, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan.

De Hoge Raad bepaalt dat deze overwegingen te ruim zijn geformuleerd. Aldus rov. 3.5.6:

In HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 (Koot/Tideman) is niet bedoeld in andere zin te oordelen dan hiervoor in 3.5.4 is overwogen. De overweging in 3.6.1 van dat arrest, dat indien de curator in verband met het belang van de boedel besluit om een overeenkomst niet gestand te doen, voor de wederpartij steeds, kort gezegd, een concurrente vordering resteert, is te ruim geformuleerd en dient dan ook met inachtneming van de hiervoor in 3.5.4 genoemde beperking te worden gelezen. Hetzelfde geldt voor de overweging in 3.7.2 van het arrest, dat vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren, behoren tot de vorderingen op de schuldenaar die voor verificatie in aanmerking komen, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan. De genoemde overwegingen hebben dus geen betrekking op een vordering die eerst tijdens faillissement ontstaat en waarvan de toelating in het faillissement in strijd zou komen met het fixatiebeginsel.

De bovengenoemde twee overwegingen uit Koot Beheer/Tideman moeten volgens de Hoge Raad dus worden gelezen met inachtneming van de beperking dat verificatie van tijdens het faillissement uit een bestaande overeenkomst ontstane nieuwe vorderingen – vanwege het fixatiebeginsel – uitsluitend mogelijk is indien en voor zover zij reeds besloten lagen in de rechtspositie van de schuldeiser, zoals die bij het intreden van het faillissement bestond.

Daarvan is sprake indien de nieuwe vorderingen geen uitbreiding opleveren van de aanspraken die de schuldeiser op grond van die rechtspositie op dat tijdstip al had. (En, terzijde: is die uitbreiding er wel, dan komen de desbetreffende vorderingen alleen voor verificatie in aanmerking indien de boedel ten gevolge van het ontstaan ervan is gebaat.)

Hierbij moet, concreet, worden gedacht aan duurovereenkomsten zoals een huurovereenkomst of een licentieovereenkomst. Is er in de overeenkomst bepaald dat bepaalde periodieke verplichtingen bestaan zoals het betalen van huur, dan ontstaat er weliswaar – bijvoorbeeld iedere maand – een nieuwe verbintenis, maar die is uiteindelijk te herleiden op de overeenkomst zoals die oorspronkelijk was gesloten. De nieuwe vordering van de schuldeiser (namelijk: de huurprijs) die elke maand ontstaat, is dan een vordering die reeds besloten lag in de rechtspositie van de schuldeiser zoals die bij het intreden van het faillissement bestond.

Kortom:

• De hoofdregel blijft dus weliswaar luiden: vorderingen die ontstaan tijdens een faillissement (of, zoals bij Credit Suisse/Jongepier: al vanaf de daaraan voorafgaande surseance van betaling), kunnen in beginsel niet erkend worden vanwege het fixatiebeginsel.
• Maar zij moeten wél worden erkend indien – en voor zover – zij besloten liggen in een ten tijde van het ingaan van dat faillissement of die surseance reeds bestaande rechtspositie van de schuldeiser. In dat geval is namelijk geen sprake van een uitbreiding van aanspraken die in strijd komt met het fixatiebeginsel.

Het kan zich daarbij wel voordoen dat de schuldeiser een handeling verricht (of, breder: dat aan de zijde van de schuldeiser een handeling wordt verricht) waardoor een nieuwe vordering ontstaat, of waardoor een bestaande vordering in omvang toeneemt. Als dat ontstaan, of die toename, moet worden aangemerkt als een uitbreiding van de aanspraken zoals die bestonden op het moment van het faillissement (of: de surseance van betaling, als die aan het faillissement voorafging), dan staat dat volgens de Hoge Raad in de weg aan verificatie van die vordering. (En: gaat het om een ‘toename’ van een bestaande vordering, dan bepaalt de Hoge Raad dat dat in de weg staat aan verificatie van die vordering in zijn nieuwe omvang.) Zo’n nieuw ontstane vordering wordt geverifieerd uiterlijk op de door de rechter-commissaris op grond van art. 108 lid 1 aanhef en sub 1 Fw bepaalde dag. De waarde die daarbij moet worden aangehouden, is de geschatte waarde die de vordering op de dag van de faillietverklaring heeft, overeenkomstig de regels van art. 131 en 133 Fw.

De Hoge Raad vat in rov. 3.12.1 samen:

Uit het voorgaande volgt dat de vragen I-III als volgt dienen te worden beantwoord. Vorderingen die zijn ontstaan tijdens een faillissement of een daaraan voorafgaande surseance (zie hiervoor in 3.9), komen in beginsel niet voor erkenning in aanmerking, omdat die erkenning in strijd zou zijn met het fixatiebeginsel. Zij moeten echter wel worden erkend indien en voor zover zij besloten lagen in een ten tijde van het ingaan van dat faillissement of die surseance reeds bestaande rechtspositie van de schuldeiser, zodat geen sprake is van een uitbreiding van aanspraken die in strijd komt met het fixatiebeginsel (zie hetgeen hiervoor in 3.5.4 is overwogen). In dat geval maakt niet uit of het ontstaan of de omvang van de vordering op het moment van het ingaan van de surseance nog niet zeker was.

Passief en actief wanpresteren in Credit Suisse/Jongepier

De Hoge Raad heeft het arrest Credit Suisse/Jongepier aangegrepen om duidelijkheid te verschaffen voor de licentiepraktijk, ook al had het arrest als zodanig geen betrekking op de positie van licentiehouders bij faillissement van de licentiegever. De Hoge Raad bevestigt namelijk de in haar Berzona-arrest ingezette koers in twee rechtsoverwegingen (rov. 3.5.2 en 3.5.3).

In rov. 3.5.2 gaat de Hoge Raad in op de mogelijkheid van de curator om te kiezen voor passief wanpresteren, in het verlengde van art. 37 lid 1 Fw:

De curator heeft, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, in beginsel de mogelijkheid om wederkerige overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen. Indien een verbintenis uit de boedel moet worden voldaan, dient de daarop betrekking hebbende vordering in dat geval op grond van art. 26 Fw ter verificatie in het faillissement te worden ingediend, waarbij in voorkomend geval art. 133 Fw moet worden toegepast. Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast een vordering wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst, die zij op grond van art. 37a Fw ter verificatie in het faillissement kan indienen.

Vervolgens bepaalt de Hoge Raad dat de curator niet bevoegd is om de verplichtingen uit een duurovereenkomst (zoals huur of licentie) actief te beëindigen. De curator mag dus niet zomaar een verhuurde zaak ontruimen of een licentie intrekken. Dat zou, zo stelt de Hoge Raad, in strijd komen met het uitgangspunt van het Berzona-arrest:

De faillissementstoestand geeft de curator niet de bevoegdheid om een door de schuldenaar voor het faillissement verrichte prestatie (‘actief’) ongedaan te maken of een voortdurende prestatie voor zover deze bestaat uit een dulden of nalaten, te beëindigen, zoals door intrekking van een verleende licentie of opeising van een verhuurde zaak. Dit zou immers in strijd komen met het hiervoor in 3.5.1 vermelde uitgangspunt (vgl. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona), rov. 3.6.4).

Voor de licentiepraktijk is deze bevestiging van de met het Berzona-arrest ingezette lijn natuurlijk gunstig. Bezien vanuit de praktijk van het verbintenissenrecht is deze lijn in zoverre wel na te volgen. Maar dogmatisch bezien, kan men mijns inziens redeneren dat het systeem van het faillissementsrecht geen aanleiding geeft om in faillissementen een onderscheid aan te leggen tussen negatieve en positieve verplichtingen. Er wordt hiermee een veelheid aan nieuwe problemen gecreëerd. Die zouden nog kunnen worden opgelost met ‘lapmiddelen’ zoals het overeenkomen van beëindigingsbedingen, maar daaraan zullen weer andere problemen inherent zijn. Zo is het denkbaar dat een – met het oog op een eventueel faillissement overeengekomen – beëindigingsbedingen paulianeus wordt geïnterpreteerd of als onrechtmatig wordt aangemerkt. Waar de koers van de Hoge Raad wenselijk lijkt voor het overeenkomstenrecht in het algemeen en de positie van licentiehouders in het bijzonder, komt het mij dan ook voor dat de ingezette koers, dogmatisch bezien, minder wenselijk is. Door ‘ad hoc’ problemen op te lossen en de dogmatiek daarmee uit het oog te verliezen, ontstaan er op andere plaatsen weer nieuwe problemen die vervolgens ook weer met lapmiddelen (of: tot de Hoge Raad ‘om gaat’) moeten worden bestreden.

Mr. T.A. (Tom) Knijp, LLM Legal