Er wordt vaak gedacht dat het onrechtmatig of strafbaar zou zijn om een telefoongesprek zonder toestemming op te nemen. In werkelijkheid zijn de regels echter veel soepeler dan de meeste mensen nog steeds denken.
Het idee dat het strafbaar of onrechtmatig zou kunnen zijn om telefoongesprekken zonder toestemming op te nemen, zou kunnen worden gevoed doordat zowel Google als Apple hun gebruikers bepaalde beperkingen opleggen. Met een iPhone is het überhaupt vrijwel onmogelijk om een telefoongesprek op te nemen. En ook met een Android-toestel gelden er beperkingen. Zo heeft Google per 11 mei 2022 bepaalde aanpassingen gedaan waardoor het moeilijker is geworden om apps te gebruiken waarmee gesprekken kunnen worden opgenomen.
Maar klopt dat wel? Is het inderdaad strafbaar of onrechtmatig om een telefoongesprek op te nemen? In dit artikel wordt ingegaan op de regels: wat mag wel, en wat mag niet? Ook wordt apart ingegaan op de regels voor advocaten. Die zijn namelijk strenger dan de regels voor niet-advocaten. Een advocaat mag minder dan een ‘gewone’ burger. Een advocaat mag ook minder dan een gemachtigde die niet tevens als advocaat op het tableau staat ingeschreven.
Index
Gesprek opnemen: wanneer ben je strafbaar?
In art. 139a Sr (Wetboek van Strafrecht) is het strafbaar gesteld om een gesprek op te nemen als je zelf geen deelnemer bent aan dat gesprek. Dan wordt het geduid als ‘afluisteren’, en dat is een misdrijf. In lid 1 van art. 139a Sr wordt het strafbaar gesteld met maximaal een half jaar gevangenisstraf:
Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft hij die met een technisch hulpmiddel een gesprek dat in een woning, besloten lokaal of erf wordt gevoerd opzettelijk:
1°.anders dan in opdracht van een deelnemer aan dat gesprek afluistert;
2°.zonder deelnemer aan dat gesprek te zijn en anders dan in opdracht van zulk een deelnemer opneemt.
Dit artikel mag echter ook andersom (‘a contrario’) worden uitgelegd. Dat is onder meer bevestigd door de Raad van Discipline in een aantal tuchtzaken, waarin cliënten hun eigen advocaat voor de tuchtrechter hadden gedaagd. Zo oordeelde de Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden in een uitspraak uit 2019 (ECLI:NL:TADRARL:2019:81):
Strafrechtelijk bezien (ex artikel 139a Wetboek van Strafrecht) is het in beginsel toegestaan om een gesprek op te nemen, mits de opnemende partij zelf deelnemer is aan het gesprek.
Het is in beginsel dus niet strafbaar om een gesprek op te nemen, zolang je zelf deelnemer bent aan dat gesprek. Dat zal bij telefoongesprekken normaliter steeds het geval zijn. En dus is het in beginsel niet strafbaar om een telefoongesprek op te nemen, ongeacht of je daarvan wel of geen mededeling doet aan je gesprekspartner.
Gesprek opnemen: wanneer is het onrechtmatig?
Het opnemen van een telefoongesprek waaraan je zelf deelneemt, is dus niet strafbaar, ook al heb je er geen toestemming voor en doe je er geen mededeling van aan je gesprekspartner.
Dat iets niet strafbaar is, wil echter niet meteen zeggen dat het niet civielrechtelijk onrechtmatig is. Handel je onrechtmatig, dan kan het zijn dat je verplicht wordt om de schade te vergoeden (art. 6:162 BW).
Het opnemen van een telefoongesprek enkel voor eigen gebruik zal in beginsel nooit als gevolg hebben dat je wordt veroordeeld tot een schadevergoeding wegens onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), zolang je het helemaal nergens openbaar maakt en je er geen schade mee veroorzaakt. Je benadeelt er dan immers niemand mee.
Het kan soms onrechtmatig zijn, op het moment dat je de opname ergens openbaar maakt. Het uitgangspunt is daarbij steeds de vrijheid van meningsuiting. Dat is een grondrecht dat o.a. in art. 10 EVRM is opgenomen. Het kan echter in strijd komen met het recht op privacy van je gesprekspartner. Wat er in dat geval steeds gebeurt, is dat er een belangenafweging wordt gemaakt: weegt de privacy van de opgenomen gesprekspartner op tegen jouw belang als opnemende partij? Wees je ervan bewust dat het de nodige risico’s meebrengt op het moment dat je ergens een opname van een telefoongesprek (online) publiceert.
De privacy van de opgenomen gesprekspartner kan in het geding komen op het moment dat je daarmee de AVG (Algemene Verordening Gegevensbescherming) schendt. De AVG is sinds 25 mei 2018 van kracht. Overheden, bedrijven, non-profitorganisaties, en andere professionals (zoals ook zzp’ers) moeten aan de AVG voldoen.
Een werkgever die bijv. een gesprek met een werknemer opneemt, handelt al vrij snel in strijd met de AVG. De werkgever zal een geldige grondslag moeten aanvoeren waarom het belangrijk is dat hij het gesprek opneemt, zoals een “gerechtvaardigd belang” (art. 6 lid 1 sub f AVG).
Een voorbeeld waarin een grondslag geldig werd bevonden, is te vinden in een vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 21 maart 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2166. De ongeschreven vuistregel is in arbeidsrechtelijke verhoudingen (werkgever vs. werknemer) echter steeds “het mag waarschijnlijk niet, tenzij”.
Voor particulieren die niet onder de AVG vallen en bijv. geen eigen ‘privacy statement’ hoeven te hanteren, is er over het algemeen echter meer toegestaan dan de meeste mensen denken.
Hieronder worden de geldende regels uiteengezet wanneer je een gespreksopname wilt gebruiken in een juridische procedure. De wederpartij zal dan steeds “bijkomende omstandigheden” moeten aantonen, waarom de gespreksopname in dit geval niet toelaatbaar zou zijn als bewijsmiddel. De vuistregel is dan “in principe mag het, tenzij”.
Mag je een opgenomen gesprek als bewijsmiddel gebruiken?
Wil je een opgenomen (telefoon)gesprek als bewijs gebruiken in een procedure, dan is het risico dat het niet als bewijsmiddel wordt toegelaten over het algemeen vrij klein. De vuistregel is: ‘in principe mag het, tenzij’. Dat geldt ook wanneer de wederpartij geen toestemming voor de opname heeft gegeven.
Het uitgangspunt is namelijk de vrije bewijsleer. De vrije bewijsleer is in art. 152 lid 1 Rv vastgelegd en houdt in dat bewijs mag worden geleverd door “alle middelen rechtens”. Dat houdt in dat alle bewijsmiddelen zijn toegestaan, ook wanneer ze niet apart wettelijk zijn geregeld:
Bewijs kan worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt.
Het is dus niet zo dat bepaalde bewijsmiddelen niet zouden ‘mogen’ omdat ze geen eigen wettelijke regeling kennen. Sommige bewijsmiddelen kennen een eigen wettelijke regeling. Denk bijvoorbeeld aan akten en vonnissen, die een aparte regeling kennen in boek 1, titel 2, afdeling 9, paragraaf 2 Rv (art. 156 t/m 161 Rv). De meeste bewijsmiddelen zijn evenwel niet apart wettelijk geregeld. Er bestaat bijvoorbeeld nergens in Rv een regeling over de bewijsrechtelijke status van screenshots, videobeelden, of gespreksopnames. Maar natuurlijk worden die gewoon toegelaten als bewijsmiddel in een procedure.
Het uitgangspunt van de vrije bewijsleer gaat zelfs zo ver dat zelfs indien sprake is van (mogelijk) onrechtmatig verkregen bewijs, dat als zodanig nog niet meteen uitsluit dat het als bewijsmiddel mag worden ingebracht. In dergelijke gevallen wordt een belangenafweging gemaakt tussen:
- het belang van de waarheidsvinding in de desbetreffende procedure, en
- de overige in het geding zijnde belangen (zoals met name de privacy).
Bij die belangenafweging is steeds het uitgangspunt dat aan het belang van de waarheidsvinding een hoge waarde wordt toegekend. Het belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt in de desbetreffende procedure, wordt beschouwd als een belang waar ook de maatschappij in het algemeen bij gebaat is. Daarom weegt het belang van waarheidsvinding in beginsel zwaarder dan het belang om bewijsmiddelen uit te sluiten omdat er andere belangen op het spel staan. Bij die ‘andere belangen’ gaat het dan in de praktijk meestal om de privacy van de betrokkenen.
Het belang om bewijsmiddelen uit te sluiten kan het pas winnen van het algemene maatschappelijke belang bij waarheidsvinding als er sprake is van bijkomende omstandigheden. Dit criterium volgt uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. Een goed voorbeeld is het arrest FNV Bouw (HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632). Daar vat de Hoge Raad een en ander helder en overzichtelijk samen in rechtsoverweging 3.5:
Opmerking verdient nog dat ook indien wordt vastgesteld dat bewijsmateriaal door de partij die zich erop beroept onrechtmatig is verkregen, gelet op het bepaalde in art. 152 Rv niet als algemene regel geldt dat de rechter daarop geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942).
Het criterium is dus, kort gezegd, dat bewijs in civiele procedures pas kan worden uitgesloten wanneer er sprake is van “bijkomende omstandigheden” die dat rechtvaardigen.
Een van de voorbeelden uit de jurisprudentie waar onrechtmatig verkregen bewijs inderdaad werd uitgesloten wegens “bijkomende omstandigheden” is het arrest Achmea/Verweerder (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). Daar had verzekeraar Achmea een onderzoek uitgevoerd bij een verzekerde, omdat de verdenking bestond dat die bewust onjuiste informatie had verstrekt in strijd met de polisvoorwaarden (verzekeringsfraude). Dat onderzoek was echter uitgevoerd in strijd met de geldende Gedragscode Persoonlijk Onderzoek, waardoor sprake was van een onrechtmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde.
De bijkomende omstandigheden waren hier inderdaad aanwezig, omdat Achmea bij de keuze voor dit privacy schendende onderzoek geen adequate proportionaliteits- en subsidiariteitstoets had aangelegd, zoals echter wel door de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek werd vereist. Achmea had – kort samengevat en onder weglating van een aantal bijzonderheden – ook gebruik kunnen maken van een andere onderzoeksmethode waarmee de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene minder zou zijn aangetast, om daarmee dezelfde informatie te verkrijgen.
De bottom line is dat je een opname van een telefoongesprek over het algemeen wel als bewijs mag gebruiken in een civiele procedure, tenzij de wederpartij “bijkomende omstandigheden” kan aantonen waarom het in dit geval juist niet zou mogen.
Welke eisen gelden er voor de manier waarop het bewijsmateriaal wordt aangeleverd?
De bottom line is dat je een opname van een telefoongesprek over het algemeen wel als bewijs mag gebruiken in een civiele procedure, tenzij de wederpartij “bijkomende omstandigheden” kan aanvoeren waarom het in een bepaald geval juist niet zou mogen. Daarbij wordt er vanuit de jurisprudentie echter wel een aantal aanvullende eisen gesteld.
In de eerste plaats is het, wanneer je een gespreksopname in een procedure wilt gebruiken, belangrijk om duidelijk te maken welk belang er eigenlijk gediend is met de kennisneming van de opname: waarom is het belangrijk dat de rechter naar de opname luistert?
In de tweede plaats, moet je er – zoals de Hoge Raad bepaald heeft – zorg voor dragen “om een adequate kennisneming van het materiaal door [de rechter] en de wederpartij mogelijk te maken, zo nodig met de door de deponerende partij te verschaffen technische hulpmiddelen.” Voldoe je daar niet aan, dan kan dat mogelijk een schending van het beginsel van hoor en wederhoor opleveren (art. 19 Rv).
Dit alles volgt uit rov. 3.5 van de uitspraak HR 31 januari 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF0201. Voldoe je, als advocaat of als procespartij, niet of onvoldoende aan deze twee eisen, dan kan de rechter alsnog om opheldering vragen. Hoewel het niet letterlijk in het arrest vermeld wordt, maakt de rechter daarbij dan waarschijnlijk gebruik van zijn bevoegdheid in art. 22 Rv. Daar is bepaald dat de rechter “in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen [kan] bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen.” Voldoe je daar dan niet aan, dan kan de rechter “daaruit de gevolgtrekking […] maken die hij geraden acht”. In het hier genoemde arrest vertaalt zich dat daarin, dat de Hoge Raad daar bepaalt dat “de rechter het gedeponeerde materiaal [dan] terzijde [kan] laten.”
Kortom: zorg ervoor dat duidelijk is wat de gespreksopname precies toevoegt in de procedure, en zorg ervoor dat het bestand voor iedereen goed toegankelijk is. ‘Goed toegankelijk’ betekent waarschijnlijk niet alleen dat het bestand op een eenvoudige manier afgespeeld kan worden, maar bovendien dat het duidelijk is wélk gedeelte van het bestand relevant is. Gaat het om een gespreksopname van een uur, waarbij bijv. alleen vanaf minuut 21 een gedeelte van drie minuten relevant is, vermeld dan duidelijk naar welk gedeelte de rechter en de wederpartij zouden moeten luisteren.
De veiligste manier is om een schriftelijke transcriptie van het gesprek bij te voegen, en dan in je processtuk (bijv. in je dagvaarding of je conclusie) naar de relevante gedeeltes van die transcriptie te verwijzen.
Gespreksopnames als bewijsmiddel bij de kinderrechter
In beginsel zou je niet zelf hoeven in te gaan op de vraag in hoeverre jouw transcriptie als bewijs mag worden toegelaten. Als de wederpartij van mening is dat het niet zou mogen, dan ligt de bewijslast daarvan bij de wederpartij (art. 150 Rv).
Houd er wel rekening mee dat een kinderrechter hiervan zou kunnen afwijken, omdat de uitgangspunten van het bewijsrecht in de praktijk helaas niet altijd even strak worden gevolgd in omgangs- en gezagskwesties. Het zou dan wel zo safe kunnen zijn om toch uit eigen beweging te onderbouwen waarom de gespreksopname toelaatbaar is, zeker wanneer de wederpartij bijv. de Raad voor de Kinderbescherming of een gecertificeerde instelling is.
Daarbij kun je benadrukken, onder verwijzing naar de jurisprudentie in dit artikel, dat het belang bij waarheidsvinding groot is, omdat het over de omgang met of het gezag over een kind gaat, en dat er geen “bijkomende omstandigheden” zijn die zouden kunnen rechtvaardigen dat de gespreksopname niet als bewijs zouden kunnen dienen. Het belang bij privacy van bijv. een gezinsvoogd zal betrekkelijk gering zijn aangezien dergelijke procedures meestal achter gesloten deuren plaatsvinden.
Stappenplan gespreksopname als bewijsmiddel
- Zorg bij voorkeur voor een schriftelijke transcriptie, en voeg die bij als aparte productie.
- Deponeer de gespreksopname op een usb-stick bij de griffie of zorg dat het op een andere manier in digitale vorm bij de griffie terechtkomt.
- Gebruik een bestandsformaat dat eenvoudig met één druk op de knop geopend kan worden met een standaard mediaspeler (bijv. mp3).
- Verwijs in de tekst van je dagvaarding of conclusie naar de relevante gedeeltes van de transcriptie.
- Verwijs je naar het audiobestand, vermeld dan de begin- en eindtijd van het relevante gedeelte waarvan je meent dat de rechter daarnaar zou moeten luisteren.
- Zorg dat uit de tekst van je dagvaarding of conclusie duidelijk wordt wat je precies met de gespreksopname wilt bewijzen.
- Procedeer je bij de kinderrechter, overweeg dan om uit eigen beweging toe te lichten waarom de gespreksopname als bewijsmiddel toelaatbaar is. Benadruk dat het belang bij waarheidsvinding in deze procedure groot is, en waarom je meent dat er geen “bijkomende omstandigheden” bij de wederpartij spelen die zwaarwegend genoeg zijn om het belang van waarheidsvinding opzij te zetten.
- Houd steeds voor ogen dat het bij het belang van waarheidsvinding gaat om de waarheidsvinding in deze specifieke procedure, en niet zozeer het belang bij waarheidsvinding ‘in het algemeen’.
Welke regels gelden voor advocaten?
Waar de regels voor particulieren in de praktijk een stuk soepeler zijn dan de meeste mensen denken, geldt dat echter niet voor advocaten. Voor advocaten zijn de regels streng. Advocaten mogen gesprekken waaraan zij zelf deelnemen, niet opnemen zonder daarvan vooraf melding te maken. Dat is namelijk expliciet verboden in regel 4 lid 1 van de Gedragsregels advocatuur:
Indien een advocaat actief een cliënt of een derde aan de telefoon of door middel van enig ander communicatiemiddel laat meeluisteren dan wel laat meekijken, dient hij daar voorafgaand mededeling van te doen. Hetzelfde geldt in geval van vastlegging van de inhoud van die communicatie op een beeld- of geluidsdrager.
Uit de Toelichting blijkt dat er aan de “mededeling” de nodige eisen worden gesteld. Naar aanleiding van de mededeling moet de gesprekspartner daaraan namelijk al dan niet zijn goedkeuring geven, of beslissen om het gesprek niet te voeren. Dit alles geldt bovendien ook voor geautomatiseerde opnames, zoals wanneer je gebruik maakt van een app zoals ACR Call Recorder die standaard ieder gesprek opneemt.
De Toelichting verwijst naar editie 2018.18 van het Advocatenblad, vanaf p. 806. Daarin wordt een uitspraak behandeld van het Hof van Discipline (HvD 3 september 2007, nr. 47779), dat een eerdere uitspraak van de Raad bekrachtigt. De Raad zet daar duidelijk de ratio uiteen van gedragsregel 4. Het gaat erom dat de wederpartij niet mag worden ‘overvallen’ doordat er ineens een (zonder voorafgaande mededeling gemaakte) gespreksopname opduikt. Het kan volgens de Raad immers gebeuren dat er tijdens het gesprek kwesties aan de orde komen waarover de wederpartij meteen tijdens het gesprek antwoordt, maar waarover hij later tot de conclusie komt “dat de antwoorden niet volkomen juist zijn geweest”.
Uit de Toelichting en de genoemde uitspraak volgt dat een gespreksopname zonder voorafgaande mededeling evenmin is toegestaan wanneer de gespreksopname alleen wordt gebruikt om bevestiging te zoeken van een eerdere, mondeling gedane mededeling. De regels zijn al met al behoorlijk strikt.
Een uitzondering is wanneer er geen sprake is van “actief meeluisteren”, zoals iemand die bij toeval aanwezig is in dezelfde ruimte, en dan iets van het gesprek opvangt. Uit de Toelichting blijkt echter wel dat je hier als advocaat behoedzaam mee moet zijn, omdat het al snel kan uitmonden in een schending van gedragsregel 3 (vertrouwelijkheid). Deze uitzondering mag je dus zeker niet als een soort ‘maas in de regels’ beschouwen, waar je op een handige manier gebruik van zou kunnen maken. De kans is in dat geval groot dat de tuchtrechter dat zal afstraffen.
Weliswaar is de tuchtrechter strikt genomen niet gebonden aan de gedragsregels. Uiteindelijk toetst de tuchtrechter in dergelijke gevallen in beginsel alleen aan art. 46 Advocatenwet, en dan met name het criterium “enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt”. Of het niet-naleven van een bepaalde gedragsregel een tuchtrechtelijk verwijt oplevert, wordt door de tuchtrechter beoordeeld op basis van de feitelijke omstandigheden van het geval. In de praktijk is het voor een advocaat zeer af te raden om gebruik te maken van opnames die niet precies aan de (strenge) regels voldoen, of om erop te anticiperen dat het in een voorkomend geval wellicht toch zou kunnen worden geduld door de tuchtrechter.
Er lijkt in beginsel weinig aan in de weg te staan dat een advocaat gespreksopnames in het geding brengt, die door de cliënt zelf zijn gemaakt buiten zijn aanwezigheid of betrokkenheid om. Gespreksopnames die zijn gemaakt nog voordat de advocaat überhaupt bij de procedure betrokken raakte, lijken – wat dat betreft – nog het veiligst te zijn. Ik kan mij niet indenken dat een advocaat een tuchtrechtelijk verwijt zou treffen, wanneer hij dergelijke opnames bij de rechter gebruikt om het standpunt van zijn cliënt feitelijk te onderbouwen.
Of een advocaat zijn cliënt expliciet mag instrueren of adviseren om, buiten zijn aanwezigheid, zelf een gesprek op te nemen, om op die manier de eigen tuchtrechtelijke aansprakelijkheid op grond van gedragsregel 4 te omzeilen, is dan weer een andere vraag. Bij mijn weten bestaat er (nog) geen jurisprudentie van de tuchtrechter over. In de praktijk lijkt mij dit echter moeilijk te controleren. Ik zou mij kunnen indenken dat dit eigenlijk alleen dán een ‘issue’ zou kunnen worden, wanneer bijv. de cliënt zich naderhand – om welke reden dan ook – tegen de eigen advocaat zou keren, en bij de tuchtrechter zou verklaren dat hij door zijn eigen advocaat werd geïnstrueerd, of geadviseerd, om zelf een gespreksopname te maken omdat de advocaat dat vanwege gedragsregel 4 niet mocht doen.
Hoe de Orde of de tuchtrechter daar in een dergelijk geval mee zou omgaan, durf ik niet te voorspellen. Het is denkbaar dat er wel enige ruimte zit tussen ‘instrueren’ of ‘adviseren’ om een gesprek op te nemen teneinde regel 4 te omzeilen, of alleen ‘geen principieel bezwaar aan de cliënt laten blijken’. Al met al lijkt het mij een kwestie waar voor een advocaat gezond verstand, een goed inschattingsvermogen, en steeds een grondhouding van respect voor de gedragsregels en de kernwaarden in art. 10a van de Advocatenwet, een hoop verschil in zouden maken.
Welke regels gelden voor een gemachtigde?
Voor een gemachtigde die niet tevens als advocaat op het tableau staat ingeschreven, is er in beginsel (veel) meer toegestaan dan voor een advocaat. Een gemachtigde die zelf geen advocaat is, valt namelijk niet onder het toezicht van de Orde van Advocaten.
In dagvaardingsprocedures bij de civiele rechter in eerste aanleg, is procederen met een advocaat in beginsel verplicht wanneer het om een procesbelang van meer dan € 25.000 gaat (art. 93 sub a Rv). Bij verzoekschriftprocedures, zoals bijv. bij de kinderrechter, verschilt het per situatie en zijn de regels een stuk ingewikkelder. In het bestuursrecht en in het strafrecht is een advocaat in beginsel nooit verplicht. Een goed startpunt om te bepalen wanneer rechtsbijstand door een advocaat wel of niet verplicht is, is te vinden op de website van Rijksoverheid.nl.
Voor een gemachtigde zou van art. 46 Advocatenwet en de gedragsregels mijns inziens in beginsel wel een soort ‘reflexwerking’ kunnen uitgaan. Denk bijvoorbeeld aan gedragsregel 7, waar is bepaald dat een advocaat “geen ongepaste uitlatingen” mag doen (zie bijv. de uitspraak HvD 6 november 2020, ECLI:NL:TAHVD:2020:226 voor een voorbeeld van ongepaste uitlatingen van een familierechtadvocaat). Een gemachtigde kan overigens op grond van art. 81 Rv worden geweigerd als hij zich herhaaldelijk grievend uitlaat over de wederpartij (Rechtbank Oost-Brabant 21 februari 2013, ECLI:NL:BROBR:2013:BZ2655).
Hoewel er nog geen jurisprudentie over lijkt te bestaan, zou e.e.a. naar mijn idee bijv. ook kunnen gelden voor gedragsregel 28 over het overnemen van cliënten. Ik kan mij indenken dat een gemachtigde, die niet tevens als advocaat op het tableau staat ingeschreven, door de civiele rechter tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad zou kunnen worden veroordeeld, als de gemachtigde bijv. weigert om het dossier correct over te dragen aan een andere gemachtigde of aan een advocaat die de zaak van hem overneemt, en de cliënt daardoor schade ondervindt. Daarbij zou bij de civiele rechter dan (mede) aansluiting kunnen worden gevonden bij gedragsregel 28, ook al valt een gemachtigde strikt genomen niet onder het toezicht van de deken.
Die ‘reflexwerking’ lijkt echter beperkt te zijn tot uitzonderlijke gevallen, waarin het niet-naleven van de gedragsregels een zelfstandige onrechtmatige daad van een gemachtigde oplevert. In alle andere gevallen, komt het erop neer dat de regels waaraan een gemachtigde moet gehoorzamen, veel ruimer zijn dan die voor een advocaat. Er staat in beginsel niets aan in de weg voor een gemachtigde om bijv. gesprekken op te nemen, ook zonder toestemming van de wederpartij, zolang hij daarmee niet strafbaar handelt (bijv. door art. 139a Sr te schenden).
Een gemachtigde mag (veel) meer dan een advocaat
Wat hieraan opvalt, is dat de kloof tussen wat een advocaat mag, en een gemachtigde, voor wat betreft het opnemen van gesprekken, behoorlijk groot is. Ben je als procespartij verplicht om bij advocaat te procederen, bijv. omdat het om een procesbelang van meer dan € 25.000 gaat of omdat het gaat om een kwestie bij de kinderrechter waarbij een advocaat verplicht is, dan word je daarmee als procespartij in zoverre dus beperkt in jouw mogelijkheden om bewijs te leveren.
Dat lijkt mij niet altijd even wenselijk. Zeker wanneer het om een omgangs- of gezagskwestie gaat, waarbij de wederpartij een gecertificeerde (jeugdzorg)instelling of de Raad voor de Kinderbescherming is, mag je er intussen niet langer steeds van uitgaan dat die wederpartij het altijd even nauw zal nemen met de waarheidsplicht in art. 3.3 Jeugdwet en art. 21 Rv. Een gespreksopname kan dan een zinvolle manier zijn om je standpunt te onderbouwen dat de wederpartij in een bepaalde situatie bijv. niet de waarheid naar voren brengt. Wanneer het gesprek dan door – of in aanwezigheid van – de advocaat is gevoerd, word je daardoor als procespartij belemmerd in jouw mogelijkheden om jouw gelijk aan te tonen.
Vanwege de verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat die in sommige gevallen geldt in omgangs- en gezagskwesties, vraag ik mij af in hoeverre dat de facto wellicht geen inbreuk op het beginsel van een eerlijke procesgang in art. 6 EVRM oplevert. Ik denk dat de situatie m.b.t. het structureel niet-naleven door jeugdzorginstellingen van de waarheidsplicht in procedures bij de kinderrechter, in zoverre kan vragen om een herbezinning op gedragsregel 4 en de manier waarop de Orde van Advocaten, en ook de Raden en Hoven van Discipline, daarmee omgaan.
Als je als ouder of kind bijv. met een gezinsvoogd wordt geconfronteerd die ergens niet de waarheid over spreekt, moet je – zeker gelet op het procesbelang dat er op het spel staat in een omgangs- of gezagskwestie – over de feitelijke mogelijkheid kunnen beschikken om dat aan te tonen, bijv. door een gespreksopname aan de rechter voor te leggen. Dan levert het mijns inziens een soort scheefgroei op, op het moment dat een advocaat geen gesprek zou mogen opnemen, terwijl een gemachtigde (die niet tevens advocaat is) dat wel mag.
Onder de huidige regels kan het bij de civiele rechter (en dan met name bij de kinderrechter) in zoverre gunstig zijn om een gemachtigde in de arm te nemen in plaats van een advocaat, wanneer de procesregels dat toelaten. Een gemachtigde die niet tevens advocaat is, mag immers meer. Daar staat dan wel tegenover dat er (vrijwel) geen kwaliteitstoezicht op gemachtigden bestaat. In de praktijk blijkt de kwaliteit van de dienstverlening van gemachtigden sterk uiteen te lopen.
In civiele procedures kan een gemachtigde door de rechter worden geweigerd wanneer er “ernstige bezwaren” tegen hem bestaan. Dat is bepaald in art. 81 Rv. Van “ernstige bezwaren” kan bijv. sprake zijn wanneer de gemachtigde zich onnodig grievend over de wederpartij, zoals in het bovengenoemde vonnis van de Rechtbank Oost-Brabant, of wanneer een gemachtigde ten onrechte de meesterstitel voert. Afgezien van dat soort gevallen, is het uitgangspunt in o.a. art. 6 EVRM dat ieder recht heeft op een raadsman naar eigen keuze. Een gemachtigde kan dus niet ‘zomaar’ worden geweigerd. In beginsel kan iedereen daarom als gemachtigde optreden, zonder dat er enig toezicht bestaat of anderszins de kwaliteit wordt gegarandeerd. Het is dan maar de vraag of je in deskundige handen bent.
Aan de andere kant zijn er, wat mij betreft, wel nog de nodige problemen met het huidige toezicht vanuit de Orde van Advocaten op (de kwaliteit van) de advocatuur, vooral voor wat betreft familierechtadvocaten. Zo heb ik mijn vraagtekens bij het ethisch minimalisme dat sommige familierechtadvocaten lijken te bedrijven, waarbij zij tot het absolute uiterste gaan om de zaak van hun cliënt te winnen, in sommige gevallen ten koste van het belang van het betrokken kind. Ook heb ik in het verleden de noodklok geluid over de gebrekkige kwaliteit en organisatie van de Beroepsopleiding Advocaten. De beroepsopleiding schiet mijns inziens tekort in het voorbereiden van familierechtadvocaten op hun zware taak. Ik vind, al met al, dat de Orde in sommige opzichten in haar regelgevende c.q. toezichthoudende taak tekortschiet, maar dat is een kwestie die verder buiten het bestek van deze publicatie valt.
Mr. T.A. (Tom) Knijp, LLM Legal
