In deze bijdrage betoog ik dat er terughoudendheid geboden is bij de inzet van het opportuniteitsbeginsel door het Openbaar Ministerie. Het OM is namelijk (op grond van – onder meer – boek 1 BW en de Jeugdwet) bekleed met bepaalde bevoegdheden op het gebied van jeugdzorg. Bovendien blijkt het mogelijk te zijn dat betrokkenen in de jeugdzorg in de praktijk een dubbelrol vervullen als OM-medewerker, zoals een voorbeeld bij JBB (Jeugdbescherming Brabant) laat zien.
De werking van het opportuniteitsbeginsel in Nederland brengt mee dat het OM bijna onbegrensde beleidsruimte heeft om zelf, naar eigen keuze, het vervolgingsbeleid vorm te geven. Een officier van justitie die tegelijkertijd bepaalde informatie betrekt vanuit de jeugdzorg, kan dan mogelijk in de verleiding komen om die informatie (mede) aan een vervolgingsbeslissing ten grondslag te leggen.
De informatie vanuit de jeugdzorg is, zoals ik in een eerdere blog heb betoogd, inherent onbetrouwbaar omdat die om principeredenen niet wordt gebaseerd op objectief feitenonderzoek. Dat is op zichzelf al in strijd met o.a. de Jeugdwet en het EVRM.
Speelt die subjectieve informatie niettemin (mede) een rol bij het vervolgingsbeleid van het OM, dan komt daarmee het legaliteitsbeginsel (rule of law) al snel onder zware druk te staan, met alle ingrijpende gevolgen van dien, voor de betrokken ouders én het betrokken kind.
Vanuit rechtsstatelijk oogpunt kun je dan ook je vraagtekens plaatsen bij de ruime beleidsvrijheid die het OM toekomt op grond van het opportuniteitsbeginsel, zeker ook omdat er geen (effectieve) controlemogelijkheden lijken te zijn. In feite kun je erop wachten tot het een keer misgaat. De Nederlandse jeugdzorg is op deze manier niet veilig ingericht.
Het opportuniteitsbeginsel
Het opportuniteitsbeginsel houdt in dat een officier van justitie zelf beslist of iemand wel of niet strafrechtelijk vervolgd wordt. Als wettelijke grondslag daarvoor wordt een open norm gegeven, namelijk: “het algemeen belang.” Het opportuniteitsbeginsel is neergelegd in twee artikelen in het Wetboek van Strafvordering, namelijk art. 167 Sv en art. 242 Sv.
Het verschil tussen deze twee artikelen is dat art. 167 Sv in afdeling 2.1.1 staat, waar het opsporingsonderzoek is geregeld. In die afdeling is geregeld dat een officier van justitie die kennisneemt van een strafbaar feit, belast is met de opsporing daarvan (art. 148 Sv). De volledige tekst van art. 167 Sv luidt:
- Indien naar aanleiding van het ingestelde opsporingsonderzoek het openbaar ministerie van oordeel is dat vervolging moet plaats hebben, door het uitvaardigen van een strafbeschikking of anderszins, gaat het daartoe zoo spoedig mogelijk over.
- Van vervolging kan worden afgezien op gronden aan het algemeen belang ontleend. Het openbaar ministerie kan, onder het stellen van bepaalde voorwaarden, de beslissing of vervolging plaats moet hebben voor een daarbij te bepalen termijn uitstellen.
In lid 1 wordt aan het OM gelijk al een ruim mandaat gegeven. Als het OM zélf van oordeel is dat vervolging moet plaatsvinden, dan moet dat zo snel mogelijk gebeuren. Dat geldt ook voor de keuze om een strafbeschikking op te leggen.
Geheel onomstreden is dat overigens niet. Zeker waar het gaat om de schending van de Coronaregels is daar de laatste tijd het nodige om te doen geweest. De strafbeschikkingen naar aanleiding van de Noodverordening COVID-19 door de verschillende veiligheidsregio’s hebben het nodige stof doen opwaaien, omdat de noodverordeningen relatief open normen bevatten die in zoverre vatbaar zijn voor verschillende interpretatie. Een recent wetsvoorstel om het OM meer armslag te geven in het uitvaardigen van strafbeschikkingen, stuit op de nodige weerstand, onder meer vanuit de Raad voor de Rechtspraak.
Lid 2 bepaalt dat van vervolging kan worden afgezien “op gronden aan het algemeen belang ontleend.” Er is dan sprake van een beleidssepot. Daarbij heeft de officier van justitie bovendien nog de bevoegdheid om de verdachte bepaalde voorwaarden op te leggen.
Art. 242 Sv staat een stuk verderop in Sv, namelijk in titel 2.4, waar de “beslissingen omtrent verdere vervolging” zijn geregeld. Er heeft dan eerder al een voorbereidend onderzoek door het OM plaatsgevonden (lid 1). In lid 2 wordt daar bepaald dat, in de aanloop naar het onderzoek ter terechtzitting, het OM, ook weer “gronden van het algemeen belang ontleend”, kan overgaan tot een sepot.
In al deze gevallen wordt de beslissing uitsluitend aan de betrokken officier van justitie overgelaten, steeds onder verwijzing naar het “algemeen belang”. Dat het OM hier exclusief bevoegd is, wordt nog eens bevestigd in de jurisprudentie. In rov. 5.2.2 van ECLI:NL:HR:1996:ZD0427 wordt dat kernachtig op de volgende manier geformuleerd:
Het in art. 167 Sv neergelegde opportuniteitsbeginsel houdt in, dat het openbaar ministerie bevoegd is om af te wegen of gronden, ontleend aan het algemeen belang, zich verzetten tegen vervolging. De wijze waarop — in geval van vervolging — die belangenafweging heeft plaatsgevonden staat niet ter beoordeling van de rechter. Slechts indien de vervolging in strijd is met de beginselen van een goede procesorde kan er sprake zijn van een verval van het recht tot strafvordering en een door de rechter om die reden uit te spreken niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
De bijna absolute status van het opportuniteitsbeginsel
Hoe ver de exclusieve bevoegdheid van het OM gaat, wordt temeer duidelijk uit andere jurisprudentie. Het OM mag bijvoorbeeld ook iemand vervolgen op grond van een verouderd voorschrift waarvan de verwachting is dat het binnenkort tóch gaat worden gewijzigd (ECLI:NL:HR:2019:89), zelfs ook al heeft het OM al geruime tijd niemand meer voor dat voorschrift vervolgd (ECLI:NL:HR:1975:AD2215). Ook al heeft een ander overheidsorgaan een andere opvatting over de wenselijkheid om tot vervolging over te gaan, is het OM daar niet aan gebonden, tenzij er sprake is van “bijzondere omstandigheden welke tot een ander oordeel zouden moeten leiden” (rov. 6.2 van ECLI:NL:PHR:1988:AD0236). Sterker nog, ook al heeft de politie in het voortraject steken laten vallen en zijn de beginselen van behoorlijk bestuur geschonden, dan nóg is het exclusief aan het OM op te beslissen of er wel of niet vervolgd wordt (ECLI:NL:PHR:1986:AC9274).
De enige uitzondering die er lijkt te zijn, is wanneer het OM een vervolgingsbeslissing neemt die in strijd is met de beginselen van een goede procesorde (ECLI:NL:HR:2012:BX4280). Het gaat dan om uitzonderlijke situaties waarin “geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.” (rov. 2.4) Daarvoor gelden dan zware motiveringseisen.
Een dergelijke situatie zou zich mijns inziens bijvoorbeeld kunnen voordoen als een verdachte wordt vervolgd terwijl het OM ermee op de hoogte is dat de verdachte het feit juist niet heeft gepleegd, maar tegendeelbewijs (ook voor de verdachte) verzwijgt om daarmee een ander (niet-strafvorderlijk) belang te dienen, bijvoorbeeld om – op aanwijzing van de jeugdzorg – het strafrecht aan te wenden om bij te sturen binnen familierechtelijke verhoudingen. Bij mijn weten is hier nog nooit eerder over geprocedeerd.
Opportuniteitsbeginsel vs. legaliteitsbeginsel
De ratio achter het opportuniteitsbeginsel is te vinden in de artikelen 167 en 242 Sv zelf, en is gelegen in het algemeen belang. Anders dan het civiele recht, is het strafrecht er in de eerste plaats om het algemeen belang te dienen. Natuurlijk is de capaciteit van het OM eindig. En daarom moet ervoor worden gekozen om het strafrecht optimaal in te zetten, om – in het algemeen belang – de doelen van het strafrecht zo goed mogelijk te kunnen dienen.
De doelen van het strafrecht zijn: speciale en algemene preventie, en vergelding. Speciale preventie houdt in dat de dader wordt geconfronteerd met de gevolgen van zijn strafbare gedrag, en er daardoor van wordt weerhouden om opnieuw de fout in te gaan. Algemene preventie wil zeggen dat de mogelijkheid om gestraft te worden, potentiële daders ervan weerhoudt om de fout in te gaan. En vergelding spreekt min of meer voor zich. Door een delict te begaan, is er een inbreuk gemaakt op de rechtsorde met alle gevolgen van dien. Dat onrecht moet worden vergeld, ook vanuit een gevoelsmatig perspectief. Daarmee wordt dan tegemoetgekomen aan de gevoelens van onrecht en onveiligheid die bij de slachtoffers, en meer in den brede in de samenleving, door het delict in leven zijn geroepen.
Toen het opportuniteitsbeginsel in het Wetboek van Strafvordering werd opgenomen, lag de nadruk op een negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel. Die hield in: in beginsel moet er vervolgd worden, tenzij het niet-vervolgen van de dader te rechtvaardigen is vanuit het algemeen belang. Wetshistorisch bezien is dat de meest correcte interpretatie.
Vanaf eind jaren ’60 is het accent echter steeds meer komen te verschuiven naar een ruime beleidsvrijheid voor het OM. Er wordt ook wel gesproken van een positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel. Zo constateerde de Leidse hoogleraar strafrecht prof. G. Duisterwinkel in een publicatie uit 1968 al – enigszins bezorgd – dat het feit dat de beslissingen die het OM neemt, niet aan wettelijke maatstaven gebonden zijn, “impliceert dat het openbaar ministerie verplicht is steeds weer te trachten in elk concreet geval de meest verantwoorde beslissing te nemen.” En al kort daarna, in 1969, nam J.M.A.V. Moons in zijn artikel “Het Opportuniteitsbeginsel” (NJB 1969, pp. 527-529) een duidelijk standpunt in: het opportuniteitsbeginsel moet positief worden geïnterpreteerd.
Dat paste ook wel enigszins in de tijdgeest. Door de maatschappelijke ontwikkelingen in de jaren ’60 werd de legitimiteit van het overheidsgezag veel minder vanzelfsprekend bevonden dan voorheen. Dit was de tijd van Woodstock, Martin Luther King, de tijd dat er in de Verenigde Staten tegen de oorlog in Vietnam werd gedemonstreerd, en ook in de Nederlandse samenleving waren min of meer vergelijkbare verschuivingen aan het werk. Mensen werden mondiger. Daardoor ontstond er steeds meer discussie over de integriteit van het handhavingsapparaat en het handhavingsbeleid. Het OM leverde aan legitimiteit in; het werd allemaal steeds minder vanzelfsprekend. De interpretatie van het opportuniteitsbeginsel verschoof, kort gezegd, steeds meer van de vraag “waarom niet vervolgen?” naar de vraag “waarom vervolgen?”
De praktijk rond het opportuniteitsbeginsel anno nu
Binnen het bestek van deze bijdrage is het niet per se nodig om hier verder al te diep op in te gaan. De eindsituatie waarin we nu verkeren, is zoals hierboven geschetst. De reikwijdte van het opportuniteitsbeginsel, en de positieve interpretatie daarvan, is opgerekt tot een uiterste. Het OM heeft in wezen carte blanche om naar eigen goeddunken het door het OM zélf gewenste vervolging beleid te hanteren. Er is weliswaar de mogelijkheid van een art. 12-procedure als een strafrechtelijke aangifte uitmondt in een beleidssepot, maar dat is controle achteraf, en in de praktijk blijkt een eenvoudig beroep op capaciteitsproblemen door het OM vaak al voldoende voor het betrokken gerechtshof om de sepotbeslissing in stand te laten.
Gebrek aan onafhankelijke controle
Sinds de maatregelen naar aanleiding van Covid-19 is de problematiek nog in rap tempo verergerd en worden naar verhouding zelfs meer zaken dan ooit te voren geseponeerd om beleidsredenen. Er wordt daarbij verwezen naar capaciteitsproblemen, maar vóór de Covid-19-uitbraak werden sepotbeslissingen vaak al op vergelijkbare wijze aan capaciteitsproblematiek toegeschreven.
Het is in de praktijk lastig controleerbaar of, en in hoeverre, sepotbeslissingen in individuele zaken inderdaad zijn ingegeven door capaciteitsproblemen, bijvoorbeeld naar aanleiding van de toegenomen werklast bij het OM als gevolg van de Covid-19-maatregelen, of dat andere afwegingen een rol hebben gespeeld. In alle gevallen namelijk, is in wezen sprake van ‘hetzelfde’ beleidssepot en is dezelfde positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel aan het werk. In alle gevallen wordt er dus geseponeerd op grond van het “algemeen belang”, zoals dat besloten ligt in art. 167 en 242 Sv.
Het lijkt mij in de praktijk nagenoeg onmogelijk om ooit te kunnen controleren of het in iedere individuele sepotbeslissing ‘netjes’ is gegaan en inderdaad alleen vanwege capaciteitsproblemen, of dat er mogelijk andere afwegingen (mede) ten grondslag hebben gelegen aan ieder individueel beleidssepot. Bovendien is de achterliggende gedachte dat de vervolgingsbeslissing steeds ter discretionaire bevoegdheid is van de officier van justitie die bij die zaak betrokken is. De officier heeft een in beginsel onbegrensd mandaat. Zoals we eerder al zagen, legt de Hoge Raad de lat om een dergelijke beslissing ter discussie te stellen, buitengewoon hoog. Het lukt pas als je kunt aantonen dat de beginselen van goede procesorde geschonden zijn, in de uitzonderlijke situatie dat “geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.” (ECLI:NL:HR:2012:BX4280 rov. 2.4).
Je kunt in een individuele zaak wel een art. 12-procedure aanhangig maken, maar het enige wat je daarmee bereikt is dat je een zaak nog eens door een onafhankelijk college getoetst kunt krijgen. Daarbij speelt het opportuniteitsbeginsel echter opnieuw een rol. Ook in die gevallen kan het OM een beroep doen op capaciteitsproblemen, en de praktijk leert dat dat door het betrokken gerechtshof ook snel wordt gehonoreerd. Het blijft zelfs dan lastig om te controleren of, en in hoeverre, er niet nog andere afwegingen vanuit het OM doorheen hebben gelopen die hebben uitgemond in de sepotbeslissing. Het uitgangspunt is en blijft steeds de beleidsvrijheid van het OM, en de rechter gaat daar in de praktijk van de in art. 12-procedures dan ook snel in mee, reden waarom veel sepotbeslissingen waar het OM een beroep doet op capaciteitsproblemen dan ook gehandhaafd zullen blijven na een art. 12-procedure.
De controleerbaarheid door art. 12-toetsing door de onafhankelijke rechter blijft in de praktijk dan ook vrij beperkt. Bovendien leiden de meeste sepotbeslissingen om beleidsredenen niet tot art. 12-procedures, zodat er in de meeste gevallen per saldo dus helemaal géén controle kan plaatsvinden. Het is en blijft dus zo dat het OM nagenoeg volledige vrijheid heeft om zelf haar vervolgingsbeleid naar eigen goeddunken vorm te geven, terwijl het zich grotendeels aan het zicht onttrekt hoe dat dan precies gebeurt, en welke afwegingen daar dan concreet aan ten grondslag liggen.
Opportuniteitsbeginsel vs. legaliteitsbeginsel
De mate waarin het opportuniteitsbeginsel door het OM wordt ingezet als een manier om naar goeddunken het eigen vervolgingsbeleid vorm te geven, staat in een omgekeerd evenredige verhouding tot de mate waarin het legaliteitsbeginsel wordt nageleefd.
Het legaliteitsbeginsel houdt kortweg in dat alles wat de overheid doet, gebaseerd moet zijn op de wet. Als zodanig vormt het een van de pijlers van een goed functionerende rechtsstaat. In een rechtsstaat is immers ook de overheid zelf aan het eigen recht gebonden.
Bovendien brengt het legaliteitsbeginsel mee dat nieuwe wetgeving in beginsel niet met terugwerkende kracht mag worden toegepast. Ook dat past binnen een rechtsstaat: niemand mag worden veroordeeld voor een handeling die nog niet verboden was op het ogenblik waarop die plaatsvond (zie ook art. 16 Grondwet; er bestaat overigens wel een aantal uitzonderingen maar die zien vooral op oorlogsmisdrijven).
Het legaliteitsbeginsel is terug te vinden in het eerste artikel van ons Wetboek van Strafrecht. Art. 1 Sr luidt:
- Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling.
- Bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, worden de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.
In landen waar het legaliteitsbeginsel vooropstaat bij de vervolging van strafbare feiten, is het uitgangspunt dat er vervolging wordt ingesteld op het moment dat er voldoende bewijsmiddelen voorhanden zijn. Het recht bepaalt immers wat strafbaar is, en de overheid is ook zélf gebonden aan het recht. Er kan dan wel om technische redenen worden geseponeerd (wegens gebrek aan bewijs), maar het uitgangspunt is dat het niet om beleidsredenen gebeurt. Een goed voorbeeld is Duitsland, waar het voor de openbaar aanklager zelfs verplicht is om in zulke gevallen tot vervolging over te gaan. Ook toen in Nederland nog een negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel gold, was legaliteit het uitgangspunt. Het OM vervolgt, tenzij er een goede reden bestaat om daar niet toe over te gaan.
Met de geleidelijke opmars van het positieve opportuniteitsbeginsel werd bij ons het legaliteitsbeginsel steeds verder naar de achtergrond gedrongen. Wat strafbaar is en wat niet, wordt weliswaar bepaald door de wet, maar of er iets mee gedaan wordt, is ter discretionaire bevoegdheid van het OM en dan met name van iedere individuele officier van justitie die zich op enig moment over een aangifte buigt.
De problematiek binnen de jeugdzorg
Zoals ik in een andere bijdrage al wat uitgebreider heb uiteengezet, worden door de Nederlandse jeugdzorg al jarenlang stelselmatig mensenrechten geschonden. Meer in den brede gaat het dan om rechten die bijvoorbeeld in het IVRK zijn vastgelegd (het Internationaal verdrag inzake de rechten van het kind; ook wel kortweg: het VN Kinderrechtenverdrag). Sinds de Commissie Onderzoek naar Geweld in de Jeugdzorg (de commissie-De Winter) in 2019 haar eindrapport publiceerde, is er helaas weinig verbetering ingetreden.
Meer specifiek worden er binnen omgangs- en gezagskwesties nog steeds rechten geschonden. Onlangs nog, maakte NRC Handelsblad bekend hoe een rapport over structurele fouten in de jeugdzorg in een la van het Ministerie van Justitie en Veiligheid verdween. Volgens dat rapport grijpt de jeugdzorg jaarlijks vele keren in op basis van foutieve informatie, waardoor er kinderen ten onrechte uit huis worden geplaatst of er ten onrechte ondertoezichtstellingsmaatregelen (OTS) worden opgelegd. In het rapport wordt beschreven hoe het nagenoeg onmogelijk is om incorrecte informatie verwijderd te krijgen wanneer het eenmaal in een dossier binnen de jeugdzorg is vastgelegd.
Het hier dan met name om structurele schendingen van art. 8 van het EVRM (het recht op ‘family life’). Nederland is partij bij het EVRM, en vanwege het bepaalde in de artikelen 93 en 94 Grondwet is het voor de rechter verplicht om art. 8 EVRM te laten prevaleren bóven nationale wet- en regelgeving.
Dat gebeurt evenwel stelselmatig niet. Wat zich, kortweg, voordoet is dat het de Nederlandse kinderrechter zelf geen feitenonderzoek doet in omgangs- en gezagskwesties. Op basis van het bepaalde in titels 14 en 15 van boek 1 BW wordt het onderzoek uit handen gegeven aan de Raad voor de Kinderbescherming. Die onderzoekt evenmin zelf, maar besteedt het onderzoek op haar beurt weer uit aan zgn. gecertificeerde instellingen (GI’s), zoals bijvoorbeeld JBRA (Jeugdbescherming Regio Amsterdam) of JBB (Jeugdbescherming Brabant). Die besteden onderdelen van het onderzoek soms weer uit aan particuliere, soms commerciële bureaus (vaak GGZ-instellingen zoals Altra of Levvel), of bijvoorbeeld aan gemeentelijke jeugdteams (bijv. het Jeugdteam Zaanstad of de Ouder- en Kindteams Amsterdam).
De gecertificeerde instelling wordt dus geïnformeerd door allerlei losse bureaus en jeugdteams waarmee contracten zijn gesloten. Die informatie wordt vervolgens gedeeld met de Raad voor de Kinderbescherming, en komt vervolgens in een raadsrapport terecht. Dat raadsrapport komt terecht op het bureau van de kinderrechter, die zich doorgaans op die informatie baseert bij het nemen van een beslissing over omgang en gezag.
De informatie die de rechter op die manier van de Raad voor de Kinderbescherming betrekt, is intussen al over talloze schijven gegaan. Wat in alle gevallen de gemene deler is, is dat geen van de betrokken instanties werkt op basis van waarheidsvinding. Sterker nog: er wordt om principeredenen juist niet gewerkt op basis van waarheidsvinding. Het adagium is steeds “dé waarheid bestaat niet; iedereen heeft zijn eigen waarheid.” Er wordt dus steevast uitgegaan van een ongefundeerd moreel relativisme, dat soms nog door de betrokken jeugdzorgmedewerkers wordt gerechtvaardigd met uitspraken zoals: “er zijn dan wel allerlei wetboeken, maar soms schiet wetgeving tekort en zal je met elkaar in gesprek moeten.”
Dat het meestal verstandig is om in gesprek te blijven, wordt door niemand betwist. De rechter is echter verplicht om zich te baseren op objectief feitenonderzoek. Zeker waar het gaat om ingrijpende rechtsmaatregelen zoals de uithuisplaatsing of ondertoezichtstelling van een kind, is objectief feitenonderzoek een absoluut basisvereiste.
Dat volgt alleen al uit de systematiek van het EVRM, waar – zoals gezegd – in artikel 8 het recht op family life bepaald is. Lid 1 schetst het uitgangspunt: het is een ieder (en dus ook de overheid) verboden om een inbreuk te maken op gezinsverhoudingen. Lid 2 geeft een aantal uitzonderingen waarin overheidsingrijpen wél geboden is, maar die uitzonderingen zijn strak genormeerd en moeten bovendien worden gelezen in het licht van de preambule van het EVRM, waar de onderliggende intentie van het verdrag tot uiting komt. In die preambule staat onder meer de ‘rule of law’ centraal. De rule of law houdt in dat ook de overheid zich aan de wet moet houden, en valt in zoverre samen met het legaliteitsbeginsel. Het is en blijft – als gezegd – een van de pijlers van een rechtsstaat.
Overigens geeft ook ons nationale recht vergelijkbare aanknopingspunten. Zo wordt in art. 3.3 Jeugdwet bepaald:
De raad voor de kinderbescherming en de gecertificeerde instelling zijn verplicht in rapportages of verzoekschriften de van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.
Maar zelfs al zou het naar nationaal recht anders zijn geregeld, dan nog gaat het EVRM eenvoudigweg vóór vanwege het bepaalde in art. 93 en – met name art. 94 Grondwet. Zou het dus anders in de Jeugdwet hebben gestaan, dan zou het internationale recht in zoverre dus derogeren aan de werking van de Jeugdwet en zou de Nederlandse kinderrechter verplicht zijn om die in zoverre buiten toepassing te laten.
De praktijk is helaas evenwel al jarenlang anders. Recent nog, legde een kinderrechter de volgende rechtsoverweging mede ten grondslag aan een uitspraak in een omgangs- en gezagskwestie (ECLI:NL:RBNNE:2021:1569):
Natuurlijk kan in een gezin, zeker in een situatie van echtscheiding de balans tussen ouders en kinderen, de balans van geven en krijgen, verstoord raken. Maar ik ben ervan overtuigd dat dit ook kan worden hersteld.
En niet alleen vanuit de theorie van Nagy, maar ook vanuit de lessen die je uit het christelijk geloof, uit de bijbel kunt leren. Kun je als christen over een ander mens zeggen dat ze iets onvergeeflijks heeft gedaan? Of is juist de boodschap van Jezus dat iedereen kan worden vergeven, ook zonder erom te vragen? En is vergeving niet juist een cadeau aan jezelf en niet aan een ander? Kan vergeving niet de ruimte geven aan jezelf om verder te gaan en de wond te genezen die je hebt opgelopen?
Ik denk dat de balans in jullie gezin kan worden hersteld als tussen jullie ouders en tussen jullie en jullie ouders een situatie ontstaat, waarin je het oordeel over elkaar los kunt laten, waarin je elkaar kunt vergeven. Jullie moeder heeft een eerste stap gezet in hoe het kan en hoe het moet. Zij heeft [kind 3] actief geholpen met het zoeken van een verjaardagscadeau voor haar (jullie) vader en heeft haar de kans en de ruimte gegeven om hem een bericht van liefde te sturen.
Die situatie is er nu, tussen jullie allen helaas, nog niet. Ik kan daarom nu geen verstandige beslissing nemen over de (balans in de) omgang tussen jullie en jullie vader en moeder en zal het verzoek van jullie vader op dit punt afwijzen.
Conservatief uitgedrukt zou je kunnen stellen dat hier mogelijkerwijs wel eens internationaal recht zou kunnen zijn geschonden. De derde titel van boek 1 Rv over de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg biedt immers weinig aanknopingspunten om lessen uit de bijbel mede ten grondslag te leggen aan een beslissing op een verzoekschrift, en evenmin vinden wij in art. 8 lid 2 EVRM iets terug over de theorie van Nagy waarmee alsdan een inbreuk op het fundamentele mensenrecht op family life zou kunnen worden gerechtvaardigd.
Excessen zoals deze uitspraak verder daargelaten, moet men ook meer in zijn algemeenheid helaas constateren dat de Nederlandse kinderrechter zich stelselmatig niet conformeert aan de regels van – onder meer – het EVRM, waarmee de constatering dat er structurele mensenrechtenschendingen in het Nederlandse personen- en familierecht plaatsvinden dan ook in beginsel gerechtvaardigd is.
De rol van het OM in omgangs- en gezagskwesties
Het takenpakket van het OM is breder dan enkel dat van criminele opsporing. Boek 1 BW bevat tal van aanknopingspunten voor de betrokkenheid van het OM bij kwesties rondom omgang en gezag. Zo is het OM zelfstandig bevoegd om een verzoek tot ondertoezichtstelling (OTS) van een kind te doen (art. 1:255 lid 2 BW). Ook de verlenging van een OTS-maatregel mag worden verzocht door het OM (art. 1:260 lid 2 BW). Verder mag het OM verzoeken om een machtiging tot uithuisplaatsing van een kind (art. 1:265b lid 2 BW) en ook daar geldt dat het OM zelf om verlenging mag vragen (art. 1:265c lid 2 BW). Verder mag het OM verzoeken om beëindiging van het ouderlijk gezag (art. 1:267 lid 1 BW) of de voogdij (art. 1:329 lid 1 BW) van een ouder.
In zoverre kan het OM dan ook als een verlengstuk van de (overige) Nederlandse jeugdzorg worden beschouwd. Sterker nog, art. 2.4, lid 1 en met name lid 2 aanhef en sub b Jeugdwet maakt de rol van het OM in omgangs- en gezagskwesties nog explicieter:
1. Zodra het college [van B&W] tot het oordeel komt dat een maatregel met betrekking tot het gezag over een minderjarige die zijn woonplaats heeft binnen zijn gemeente overwogen moet worden, doet het college een verzoek tot onderzoek bij de raad voor de kinderbescherming.
2. Het college is ten behoeve van een jeugdige die zijn woonplaats heeft binnen zijn gemeente verantwoordelijk voor de uitvoering van de kinderbeschermingsmaatregelen, van de jeugdreclassering en van de jeugdhulp die voortvloeit uit een strafrechtelijke beslissing, hetgeen in ieder geval inhoudt dat het college:
b. de jeugdhulp inzet die de gecertificeerde instelling nodig acht bij de uitvoering van een kinderbeschermingsmaatregel of die noodzakelijk is in verband met de tenuitvoerlegging van een machtiging tot uithuisplaatsing als bedoeld in artikel 265b van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede de jeugdhulp inzet die de rechter, het openbaar ministerie, de selectiefunctionaris, de inrichtingsarts of de directeur van de justitiële jeugdinrichting nodig achten bij de uitvoering van een strafrechtelijke beslissing of die de gecertificeerde instelling nodig acht bij de uitvoering van jeugdreclassering.
Het voert, binnen het bestek van deze bijdrage, te ver om uitgebreid in te gaan op de precieze rol van het OM binnen de jeugdzorg, maar de bottom line is dat het OM door de wetgever op uiteenlopende wijzen bij omgangs- en gezagskwesties betrokken wordt en daarbinnen ook zelfstandige bevoegdheden uitoefent.
De ruime beleidsvrijheid (vanwege het opportuniteitsbeginsel) maakt de rol van het OM in omgangs- en gezagskwesties problematisch
Vanuit rechtsstatelijk oogpunt bezien, is de rol die aan het OM wordt toebedeeld in omgangs- en gezagskwesties door – onder meer – titels 14 en 15 van boek 1 BW, maar ook de Jeugdwet, problematisch.
Zoals hierboven al gesteld, beschikt het OM intussen over een nauwelijks begrensde beleidsvrijheid. Dat komt vooral door de opmars van het opportuniteitsbeginsel (en dan vooral de positieve interpretatie daarvan). Meer opportuniteitsbeginsel betekent minder legaliteitsbeginsel. Het gebrek aan controleerbaarheid door een onafhankelijke instantie is daarbij zorgwekkend.
De gedachte is dat het OM zelf in staat moet worden geacht om op een verantwoorde manier met die beleidsvrijheid om te gaan, en deze niet naar willekeur in te zetten.
Op het moment echter, dat het OM informatie betrekt vanuit – bijvoorbeeld – de Raad voor de Kinderbescherming of andere betrokken jeugdzorginstanties, kan het in theorie goed misgaan.
Zoals eerder gezegd, is de gemene deler van al deze jeugdzorginstanties steeds, en in beginsel (vrijwel) zonder uitzondering, dat er om principeredenen juist niet wordt gewerkt op basis van waarheidsvinding. Verder blijkt bijvoorbeeld dat onjuiste informatie in een jeugdzorgdossier nauwelijks nog recht te zetten is (zie alleen al het eerder genoemde rapport dat in een la van het Ministerie van Justitie en Veiligheid verdween).
Op het moment dat die informatie, die hoofdzakelijk op de subjectieve bevindingen van jeugdzorgmedewerkers is gebaseerd, terechtkomt bij een betrokken officier van justitie, kan dat ingrijpende gevolgen voor de betrokken ouders en kinderen meebrengen.
De betrokken officier van justitie heeft, vanwege het opportuniteitsbeginsel in art. 167 (en 242) Sv, het mandaat om om redenen aan “het algemeen belang” ontleend, zelf een keuze te maken om bepaalde gedragingen wel of niet te vervolgen, en hoeft daarover – normaal gesproken – in aan niemand geen rekening en verantwoording af te leggen.
Krijgt een officier van justitie informatie aangeleverd van een jeugdzorginstantie, dan bestaat dus de mogelijkheid dat die informatie volledig een eigen leven gaat leiden, terwijl er nagenoeg geen controle op plaatsvindt. Zou de betrokken officier van justitie daar, om welke reden dan ook, vervolgens een vervolgingsbeslissing op baseren, dan kan dat in beginsel meebrengen dat de betrokken verdachte juist wel, of juist niet, vervolgd wordt om oneigenlijke redenen, en op basis van informatie die afkomstig is van instanties die om principeredenen juist niet op basis van waarheidsvinding werken.
Stel dat iemand om een dergelijke reden strafrechtelijk zou worden vervolgd (dus bijvoorbeeld omdat het jeugdzorgdossier subjectieve bevindingen bevat van een gezinsmanager die bij de betrokken verdachte zorgwekkend gedrag meent te zien). Dan zou je nog kunnen veronderstellen dat, als er echt niets aan de hand is, de verdachte alsnog zal worden vrijgesproken, waarmee het met voor iedereen met een sisser afloopt.
Het probleem is echter dat een officier van justitie, juist vanwege zijn ruime mandaat (de vrijheid om een vervolgingsbeslissing te baseren op redenen aan het “algemeen belang” ontleend), het strafrecht in beginsel ook op een oneigenlijke manier zou kunnen inzetten, bijvoorbeeld om op die manier – al dan niet op aanwijzing van betrokken jeugdzorginstanties – het gewenste resultaat in een omgangs- of gezagskwestie te bespoedigen.
Stel bijvoorbeeld dat de ene ouder de andere een psychopathische persoonlijkheidsstoornis en emotioneel geweld toeschrijft, en de andere ouder verwijt de wederpartij een borderline persoonlijkheidsstoornis en het functioneel inzetten van de omgang met het kind voor het eigen financieel gewin. Naar mijn idee heb ik hiermee zo ongeveer in een notendop de meest klassieke vechtscheiding beschreven die maar denkbaar is.
Stel vervolgens, dat een van beide ouders de sympathie van een betrokken gezinscoach van een jeugdteam weet te winnen. Laten we zeggen dat de gezinscoach tegelijkertijd werkzaam is als registermediator waarmee de uitspraken van die gezinscoach nog enig juridisch cachet krijgen en enige schijn van objectiviteit. De gezinscoach gaat mee in de zienswijze van een van beide ouders en de andere ouder heeft het nakijken. De subjectieve bevindingen van de gezinscoach komen terecht bij de betrokken gecertificeerde instelling en komen uiteindelijk terecht in een raadsrapport van de Raad voor de Kinderbescherming.
Lopen er tegelijkertijd strafrechtelijke aangiftes over-en-weer (wat zo ongeveer aan de orde van de dag is bij vechtscheidingen van een wat zwaarder kaliber), dan raakt daarmee vanzelf het OM betrokken.
Het OM is met bepaalde zelfstandige bevoegdheden bekleed op grond van – onder meer – boek 1 BW en de Jeugdwet, en betrekt de informatie uit het raadsrapport van de Raad voor de Kinderbescherming. In dat geval is het volstrekt oncontroleerbaar of, en in hoeverre, de betrokken officier van justitie die tegelijkertijd ‘iets met die aangiftes moet’ zich (mede) door die informatie laat leiden.
Stel dat dat inderdaad gebeurt. Dan wordt er dus subjectieve, en om principeredenen niet op waarheidsvinding gebaseerde informatie vanuit de jeugdzorg (die het OM betrekt vanuit haar ‘dubbelrol’ als overheidsinstelling die mede met bepaalde jeugdzorgtaken bekleed is) ten grondslag gelegd aan de beslissing om iemand wel, of juist niet, strafrechtelijk te vervolgen.
Of dat in voorkomende gevallen wel of niet inderdaad aan de orde is, is achteraf bijna niet te controleren, juist omdat het OM in beginsel nergens rekening en verantwoording hoeft af te leggen over het in voorkomende gevallen gehanteerde vervolgingsbeleid. Het opportuniteitsbeginsel, en de ruime, positieve interpretatie daarvan, is en blijft immers het uitgangspunt.
Sterker nog, in beginsel bestaat er zelfs de mogelijkheid dat een officier van justitie ervoor kiest om zijn strafrechtelijke bevoegdheden functioneel in te zetten, om aldus een omgangs- of gezagskwestie in een bepaalde gewenste richting te manoeuvreren. Ook hier weer, is niet gezegd dat daadwerkelijk zo gebeurt of dat het beleid zou zijn; het is echter evenmin uit te sluiten dát het op enig moment zou kunnen gebeuren, en achteraf is het bijna niet te controleren.
Zou dat inderdaad zo gebeuren, dan zou dat betekenen dat de grondslagen van het strafrecht worden verlaten. Het strafrecht is immers bedoeld als een ‘ultimum remedium’: het gaat om een ingrijpende procedure die in beginsel als een laatste redmiddel dient te worden ingezet. Daarbij gaat het steeds om het dienen van een beperkt aantal doelen, namelijk: de vergelding van onrecht, speciale preventie (het voorkomen dat de dader opnieuw de fout in gaat), en algemene preventie (het beschermen van de samenleving tegen crimineel gedrag).
Het bijsturen in omgangs- en gezagskwesties door het strafrecht functioneel (en in feite: oneigenlijk) in te zetten, behoort niet tot de doelstellingen van het strafrecht. Maar of het in de praktijk op enig moment gebeurt, is nauwelijks te controleren, juist omdat het opportuniteitsbeginsel meebrengt dat de officier van justitie hier over bijna onbegrensde beleidsvrijheid beschikt.
Zelfs al zou het tot een art. 12-procedure komen, dan nóg ontbreekt het aan controleerbaarheid, omdat er in zulke gevallen immers bijna ‘standaard’ wordt verwezen naar capaciteitsproblemen, waar de gerechtshoven over het algemeen (en zeker sinds Covid-19) vrij snel in meegaan.
Het zou natuurlijk een onrechtmatige overheidsdaad opleveren, maar je zit dan wel met een bijzonder zware bewijslast (het zou hooguit nog kunnen lukken als je over tegendeelbewijs beschikt waarvan je kunt aantonen dat het OM daarover beschikt heeft en het – om welke reden dan ook – buiten het strafdossier heeft weten te houden, maar ik vermoed dat zulke gevallen op de vingers van één hand te tellen zijn).
Omdat het (onder meer vanwege boek 1 BW en de Jeugdwet) in wezen als een verlengstuk van de jeugdzorg fungeert, zou het OM het strafrecht dus in beginsel kunnen aanwenden als een (oneigenlijk) pressiemiddel om op die manier het vanuit de jeugdzorg (op subjectieve meningen gebaseerde) wenselijke resultaat te bereiken in een omgangs- of gezagskwestie.
De verwevenheid van het OM met (andere) jeugdzorginstanties is problematisch in het licht van het opportuniteitsbeginsel
De toepassing van het opportuniteitsbeginsel is in theorie nog om een andere reden problematisch. Het OM werkt nauw samen met andere jeugdzorginstanties. Vooral in art. 2.4 van de Jeugdwet wordt dat duidelijk zichtbaar.
Maar in de praktijk blijkt er soms nog op een andere manier een nauwe verwevenheid tussen OM en jeugdzorginstellingen te bestaan. Zo deed deden Follow The Money en het Brabants Dagblad samen onderzoek naar grote winsten in de Brabantse jeugdzorgbranche. Hun conclusie was: “Tientallen miljoenen gaan niet naar zorg.” Daargelaten dat dat de recente cliëntenstop bij Jeugdbescherming Brabant (JBB) in een ander daglicht plaatst, is dat nog om een andere reden zorgwekkend.
Dezelfde toezichthouder die binnen JBB verantwoordelijk is voor de controle op de geldstromen, is namelijk tegelijkertijd werkzaam als officier van justitie én is bovendien afdelingshoofd Beleid en Strategie van het parket Noord-Holland, én werkt ook nog als toezichthouder bij twee Veilig Thuis-instellingen.
Al deze functies zijn verenigd in één en dezelfde persoon en lopen daarmee welhaast per definitie door elkaar.
Zou je, op welke manier dan ook, als ouder te maken krijgen met het strafrecht terwijl je tegelijkertijd met je eigen omgangs- en gezagskwestie bij Jeugdbescherming Brabant betrokken bent, dan krijg je dus te maken met een officier van justitie die tegelijkertijd een collega is van dezelfde jeugdzorgmedewerkers die hun – om principeredenen niet op waarheidsvinding gebaseerde – conclusies met de Raad voor de Kinderbescherming terugkoppelen. Dat heeft alles in zich om een volledig eigen leven te gaan leiden. Daarmee is niet gezegd dat dat daadwerkelijk gebeurt, maar de enkele mogelijkheid vind ik als zodanig al zorgwekkend genoeg. Er is geen onafhankelijke controle op, het onttrekt zich aan het zicht, en dáár zit hem precies het probleem.
Stel dat een ouder op enig moment wordt geconfronteerd met de (schriftelijk vastgelegde) subjectieve bevindingen van een medewerker van JBB, die zó eenzijdig partij kiest voor een van beide ouders en zó categorisch van leer trekt, dat dat in beginsel een aangifte wegens smaad of laster (art. 261 en 262 Sr) zou kunnen rechtvaardigen. Dan wordt die aangifte dus beoordeeld door een eigen collega van de betrokkene, die die aangifte met een beroep op het opportuniteitsbeginsel kan seponeren, om vervolgens te verwijzen naar “capaciteitsproblemen” om dat sepot te rechtvaardigen. Een art. 12-procedure zou dan weinig soelaas kunnen bieden, gelet op het gemak waarmee een beroep op capaciteitsproblemen door het OM door de gerechtshoven (zeker sinds Covid-19) wordt gehonoreerd.
Dit voorbeeld ziet alleen op een individuele situatie binnen JBB (de desbetreffende officier van justitie is overigens niet alleen toezichthouder bij JBB maar ook bij twee Veilig Thuis-instellingen, wat maar aangeeft hoezeer rollen binnen het OM en de jeugdzorg blijkbaar door elkaar kunnen lopen). Het zou interessant kunnen zijn om dit in een breder verband te onderzoeken, en met een kritische blik na te gaan hoe vaak het gebeurt dat een officier van justitie een dubbelrol vervult als betrokkene bij de jeugdzorg.
Zeker ook vanwege de manier waarop het financieel georganiseerd is, kan een dergelijk onderzoek interessant zijn. Sinds de decentralisering van de jeugdzorg is het zo dat gecertificeerde instellingen zoals JBB gefinancierd worden per ‘proceshandeling’ (het is, wat dat betreft, enigszins vergelijkbaar met hoe het in de gefinancierde rechtsbijstand geregeld is). Een uithuisplaatsing levert de GI een x-bedrag op, een OTS-maatregel levert weer een ander bedrag op, en ga zo maar door.
Op het moment dat je, in je hoedanigheid van officier van justitie, (mede) met bepaalde bevoegdheden op het gebied van jeugdzorg bekleed bent, dat je in theorie in staat bent om het strafrecht functioneel in te zetten terwijl dat niet echt controleerbaar is vanwege de werking van het opportuniteitsbeginsel, maar dat het tegelijkertijd je taak is om bepaalde financiële belangen binnen de jeugdzorg te bewaken (en je daarmee zelfs nog op een negatieve manier het nieuws weet te halen), worden er zoveel verschillende rollen in één en dezelfde persoon gecombineerd dat je je kunt afvragen in hoeverre er niet gewoon sprake is van “dubbele pettenproblematiek” die je eigenlijk door middel van wetgeving zou moeten voorkomen.
Ik vraag mij af of dit vaker gebeurt en of het in meer gevallen zo is dat OM-medewerkers dubbele petten dragen, door functies te verenigen waarvan – vanuit rechtsstatelijk oogpunt bezien – twijfelachtig is of dat wel op die manier mogelijk zou moeten zijn.
Conclusie
In deze bijdrage heb ik uiteengezet dat het opportuniteitsbeginsel een toenemende rol speelt binnen het strafrecht. Het OM is, vanwege de positieve interpretatie van art. 161 en 242 Sv en de beperkte rol van het legaliteitsbeginsel (rule of law), bekleed met een grote mate van vrijheid om het vervolgingsbeleid, in het “algemeen belang”, naar eigen goeddunken vorm te geven. De controleerbaarheid is beperkt, en beslissingen om niet te vervolgen worden vaak gerechtvaardigd met de verwijzing naar “capaciteitsproblemen”. Zeker sinds Covid-19 wordt dat relatief snel door de gerechtshoven gehonoreerd in art. 12-procedures.
In dat verband is de rol die het OM binnen de jeugdzorg speelt, vanuit rechtsstatelijk oogpunt bezien in beginsel toch enigszins zorgwekkend. Het OM heeft, op grond van titels 14 en 15 van boek 1 BW en de Jeugdwet, meerdere zelfstandige bevoegdheden om omgangs- en gezagskwesties op een bepaalde manier te ‘sturen’. In een stelsel waar vervolgingsbeslissingen zijn gebaseerd op een negatieve uitleg van het opportuniteitsbeginsel, of puur op het legaliteitsbeginsel (zoals in Duitsland), hoeft dat niet per se problematisch te zijn. Maar wel in een stelsel zoals het onze, waar het positieve opportuniteitsbeginsel het uitgangspunt is in het strafrecht, en waar de beleidsruimte voor het OM bijna onbegrensd lijkt te zijn, en de mogelijkheden voor onafhankelijke controle zeer beperkt.
Dat is problematisch omdat jeugdzorginstellingen om principeredenen juist niet werken op basis van waarheidsvinding. Dat betekent dat de subjectieve bevindingen van jeugdzorginstanties uiteindelijk terecht kunnen komen op het bureau van een officier van justitie, die zijn vervolgingsbeleid daar mede op baseert (of in ieder geval: zou kunnen baseren, wat al erg genoeg is). In theorie zou een officier van justitie zich, door die subjectieve informatie, zo kunnen laten meeslepen dat hij het strafrecht functioneel inzet om het gewenste resultaat te bereiken in een omgangs- en gezagskwestie. Dat dat in theorie ‘kan’, en dat het niet controleerbaar is, vind ik zorgwekkend.
Daar komt nog bij dat er in de praktijk gevallen blijken te zijn waarin betrokkenen binnen de jeugdzorg een dubbelfunctie vervullen als OM-medewerker. Zeker als je bedenkt dat daar ook nog financiële belangen doorheen kunnen lopen (vanwege de bijzondere manier waarop de jeugdzorg, zeker sinds de decentralisering, gefinancierd wordt), wordt dat een onoverzichtelijke warboel en is het – als je het mij vraagt – wachten tot dat een keer goed misgaat.
Mijn conclusie is dan ook dat de jeugdzorg momenteel zodanig is georganiseerd, en zodanig samenhangt met het OM, dat de macht waarover het OM in jeugdzorggerelateerde zaken beschikt vanwege het opportuniteitsbeginsel inherent kan uitmonden in willekeur, als gevolg waarvan het recht op family life (art. 8 EVRM) wordt geschonden, en ouders en hun kinderen nodeloos van elkaar worden vervreemd.
Objectief feitenonderzoek in de jeugdzorg, en een rem op de werking van het opportuniteitsbeginsel in het strafrecht, zijn dan ook prangende noodzaak.
Mr. T.A. (Tom) Knijp, LLM Legal
