Volle toetsing van het geschil in hoger beroep
Het uitgangspunt in het burgerlijk procesrecht is dat de rechter lijdelijk is. Dit volgt uit art. 24 jo 149 lid 1 Rv. De partijen zijn autonoom en de rechter beslist op basis van de feiten zoals die door partijen naar voren worden gebracht. Overigens kun je inderdaad beter een lijdelijke rechter treffen dan een actieve rechter. Dat zou in veel gevallen erg onwenselijk zijn.
Op het uitgangspunt dat de civiele rechter lijdelijk is, bestaat in het hoger beroep een belangrijke uitzondering. Een voorbeeld:
A vordert van B nakoming van een overeenkomst. Hij stelt dat B aan hem € 10.000 moet betalen.
B verweert zich primair met de stelling (1) dat er tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen, en mocht dat anders zijn, dan geldt (2) subsidiair dat de vordering van A inmiddels is verjaard.
De rechtbank verwerpt verweer (1), maar honoreert verweer (2) en wijst op die grondslag de vordering van A af. A komt in hoger beroep met enkele grieven gericht tegen de beslissing omtrent verweer (2). Het verdere verloop van de procedure bij het hof spitst zich toe op de vraag of er al dan niet sprake is van verjaring (verweer (2) in de eerste aanleg).
De vraag is vervolgens: welke rol speelt verweer (1) nu verder nog in hoger beroep?
Het ligt voor de hand dat A geen grief richt tegen de beslissing omtrent verweer (1). Met betrekking tot de rechtsstrijd naar aanleiding van verweer (1) in de eerste instantie geldt A immers als “winnaar” en in zoverre ontbreekt het belang bij het hoger beroep aan de zijde van A,
Maar ook B heeft geen belang bij een debat omtrent verweer (1): weliswaar heeft hij met betrekking tot het debat in de eerste aanleg omtrent verweer (1) aan het kortste eind getrokken, maar uiteindelijk geldt hij toch als “winnaar” en in vaste rechtspraak oordeelt de HR dat van de winnaar van de eerste aanleg niet kan worden gevergd dat hij (incidenteel) hoger beroep instelt met het enkele doel om zijn stellingen en weren ook in hoger beroep in het geding te houden.
En zo blijft er nog maar één instantie over om de vraag aan de orde te stellen of er al dan niet sprake is van een overeenkomst tussen partijen (verweer 1): het gerechtshof in zijn ambtshalve taak om een volle toetsing te waarborgen. In zoverre wordt de geïntimeerde beschermd, en dat gebeurt al met al dus buiten de grieven om. Dat wordt de devolutieve werking van het hoger beroep genoemd. Appellanten dienen in hoger beroep daarop steeds bedacht te zijn. Het kan immers zo maar gebeuren dat buiten de grieven om wordt gekomen tot een vernietiging, en daarmee is dan sprake van een correctie op het grievenstelsel.
Anticiperen op de devolutieve werking van het hoger beroep
Wanneer kan men de devolutieve werking van het hoger beroep “zien aankomen”?
- In de eerste plaats is daarvoor vereist dat één of meer grieven van appellant slagen (want anders wordt er kortweg gaaf bekrachtigd).
- Ten tweede: de grieven stellen de toewijsbaarheid van het gevorderde opnieuw aan de orde; de devolutieve werking is namelijk beperkt tot het door de grieven ontsloten gebied.
- Ten derde: alle door geïntimeerde niet-prijsgegeven stellingen of weren dienen ambtshalve opnieuw aan de orde te komen, ongeacht de vraag of deze in de eerste aanleg zijn beoordeeld en verworpen, of niet behandeld omdat de eerste rechter daaraan niet is toegekomen.
Dan is er nog een laatste punt dat verband houdt met de devolutieve werking: de noodzaak van incidenteel appel door geïntimeerde wordt sterk teruggedrongen en is in feite beperkt tot gevallen waarin ook geïntimeerde zijnerzijds een andere beslissing in het dictum nastreeft.
Daarmee hangt de ratio van de hele regeling samen: voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van het gevorderde opnieuw aan de orde stelt, geldt dat de devolutieve werking strekt tot bescherming tegen de gevolgen van het niet-instellen door geïntimeerde van incidenteel appel.
Het is zeker verstandig om het gerechtshof in voorkomende gevallen te wijzen op “de devolutieve werking” en de gevolgen daarvan, zeker in uitgebreide en gecompliceerde procedures. Zo kan worden voorkomen dat de Hoge Raad moet casseren omdat het hof, zoals de Hoge Raad zo mooi weet te zeggen, “zijn taak als appelrechter heeft miskend”. Als je die zinsnede in een arrest van de Hoge Raad tegenkomt, is de kans vrij groot dat er iets is misgegaan bij het toepassen van de devolutieve werking.
