Ouders van wie een kind “vrijwillig” uit huis is geplaatst, geven hun toestemming vaak onder hoge druk van betrokken instanties. Korte tijd later krijgen zij er spijt van, maar het kwaad is dan al geschied. Hun kind zit dan al in een pleeggezin of instelling.
Wat de meeste ouders, maar ook veel advocaten niet weten, is dat het juridisch mogelijk kan zijn om die toestemming terug te draaien. Dat kan door middel van een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring (art. 3:49 BW).
Het gaat om een vormvrije verklaring, die in beginsel zelfs mondeling mag worden gedaan (art. 3:37 lid 1 BW). Voor de bewijsbaarheid is het wel aan te raden om het schriftelijk vast te leggen. De verklaring moet zijn geadresseerd aan de instantie die de beslissing heeft genomen tot de vrijwillige uithuisplaatsing (art. 3:50 lid 1 BW). Dat kan bijv. de gemeente zijn.
Als grondslag zou een ouder zich in beginsel op bedreiging kunnen beroepen (art. 3:44 lid 2 BW). Er moet dan sprake zijn geweest van een onrechtmatige bedreiging, die zodanig was dat “een redelijk oordelend mens” daardoor kon worden beïnvloed.
Dat zou bijv. het geval kunnen zijn als ouders die wellicht toch al onder hoogspanning stonden, ineens vertegenwoordigers van meerdere overheidsinstanties over de vloer krijgen, die hen onder zware emotionele druk zetten, en hen daarbij wellicht voorhouden “als je niet instemt, kom je in een rechterlijk traject terecht en ben je straks nog verder van huis” of “het is maar tijdelijk, je kinderen komen wel weer terug”).
Er bestaat jurisprudentie van de Rotterdamse kinderrechter waar dit het geval lijkt te zijn geweest (ECLI:NL:RBROT:2019:5070). In dat vonnis oordeelt de kinderrechter dat een instantie die een kind tegen de wil van de ouders uit huis plaatst, zonder dat daar een rechterlijke machtiging aan ten grondslag ligt, het kind “aan het gezag onttrekt”.
Dat lijkt een verwijzing naar het delict in art. 279 Sr te zijn (onttrekking van een minderjarige aan het ouderlijk gezag).
Wat een evt. aangifte wegens onttrekking ingewikkeld maakt, is dat het OM over het algemeen niet de eigen ketenpartners vervolgt. Dit heeft voor een deel te maken met onjuist beleid, waarbij het OM zich achter het opportuniteitsbeginsel in art. 167 Sv verschuilt. Voor een deel heeft het mogelijk te maken met de oneigenlijke verstrengeling van OM en jeugdzorg. Er blijken zelfs officieren van justitie met nevenfuncties in de jeugdzorg te zijn, die het actief voor hun eigen collega’s opnemen en aangiftes in de papierversnipperaar laten verdwijnen.
Al met al kan het voor een ouder die spijt heeft van zijn toestemming voor een vrijwillige uithuisplaatsing, mijns inziens zinvol zijn om die toestemming buitengerechtelijk te vernietigen, al was het maar om daarmee gunstige dossiervorming te genereren voor latere procedures.
In dit artikel ga ik wat dieper op de materie in, en zet ik uiteen hoe een ouder die met een vrijwillige uithuisplaatsing is geconfronteerd, in actie zou kunnen komen om dit weer terug te draaien.
Rechtshandelingen onder bedreiging kunnen worden vernietigd
Ouders zouden hun toestemming voor een vrijwillige UHP in beginsel buitengerechtelijk kunnen vernietigen. Het Burgerlijk Wetboek voorziet in titel 3.2 BW in die mogelijkheid. Een ouder hoeft daarvoor zelfs niet eens naar de rechter te gaan. Het is voldoende om een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring te sturen aan de instantie die verantwoordelijk is voor de uithuisplaatsing. Die verklaring is vormvrij en zou in beginsel zelfs mondeling mogen worden gedaan. Dit werkt op de volgende manier.
Het verlenen van toestemming voor een vrijwillige UHP is een rechtshandeling. Een rechtshandeling is iedere handeling die een “beoogd rechtsgevolg” in leven roept. Dat wil zeggen dat je het rechtsgevolg op dat moment zelf daadwerkelijk wil laten ontstaan. Jouw mondelinge of schriftelijke toestemming voor de UHP geldt als een verklaring, die overeenstemt met jouw wil van dat moment. Een rechtshandeling komt namelijk tot stand door “een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard” (art. 3:33 BW).
Op het moment dat jouw wil is ontstaan als gevolg van zware druk, waarbij je op een onrechtmatige manier met nadeel wordt bedreigd, is jouw wil mogelijk op een onzuivere manier tot stand gekomen. Er is in dat geval sprake van een zogeheten wilsgebrek. Je kunt dat enigszins vergelijken met iemand die zijn pinpas overhandigt aan een gewapende overvaller. Op het moment dat je bedreigd wordt met een wapen, dan kun je weliswaar – in juridische zin – niet stellen dat jij jouw pinpas niet wilt overhandigen, want dat wil je op dat moment juist wél. Jouw wil is echter op een onzuivere manier tot stand gekomen, omdat je ertoe wordt aangezet om dit ‘te willen’ onder bedreiging met een wapen.
In een dergelijk geval is er sprake van “bedreiging”. Nu komen we in gevaarlijk gebied, want wij hebben het hier over een bedreiging in de civielrechtelijke zin van het woord. In het strafrecht wordt bedreiging gerekend tot de “misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid” in titel XVIII Sr. De delictsomschrijving vinden we in art. 284 Sr. Het gaat er dan om dat iemand bijv. door geweld, bedreiging met geweld, of bedreiging met smaad onder druk wordt gezet om iets te doen. Dat is een misdrijf.
Deze strafrechtelijke context van de term “bedreiging” mag je niet verwarren met bedreiging in de civielrechtelijke zin. In het civiele recht werkt het namelijk anders. Bedreiging is daar geregeld in art. 3:44 lid 1 en 2 BW:
- Een rechtshandeling is vernietigbaar, wanneer zij door bedreiging, door bedrog of door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen.
- Bedreiging is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door onrechtmatig deze of een derde met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen. De bedreiging moet zodanig zijn, dat een redelijk oordelend mens daardoor kan worden beïnvloed.
Bedreiging geldt in het civiele recht als een wilsgebrek. Het heeft dus niet zozeer de betekenis van een strafbaar feit waarvan aangifte wordt gedaan, maar het is een manier om te omschrijven dat een rechtshandeling moet kunnen worden teruggedraaid, omdat jouw wil daarbij op een onzuivere manier tot stand is gekomen.
Vernietigen kan ook met een bestuursorgaan als wederpartij
Het vernietigen van een rechtshandeling is ook mogelijk indien de wederpartij een bestuursorgaan als bedoeld in art. 1:1 sub a en b Awb is, zoals een gemeente. Titel 3.2 BW over de rechtshandeling, waar ook de buitengerechtelijke vernietiging wegens bedreiging is geregeld, wordt namelijk afgesloten met een schakelbepaling. Het gaat om de schakelbepaling in art. 3:59 BW:
Buiten het vermogensrecht vinden de bepalingen van deze titel overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.
Hierover lijkt niet bijster veel jurisprudentie te bestaan. In 1983 heeft de Hoge Raad een rechtshandeling van de overheid vernietigd, omdat er – andersom – kon worden bewezen dat de rechtshandeling aan de zijde van de overheid onder bedreiging door de burger tot stand was gekomen. De uitspraak is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl maar is wel vindbaar op de Kluwer Navigator.
Hier hebben we – andersom – de situatie dat de overheid een burger op een onrechtmatige manier onder druk zet om een rechtshandeling te verrichten. In de literatuur wordt hier verder niet wezenlijk op ingegaan. Zo ziet W. Snijders in Bestuursrecht en nieuw BW, p. 59-64 “geen grote rol weggelegd” voor art. 3:44 BW op het terrein van overheidsbeschikkingen (bron: Groene Serie Vermogensrecht, 7 Art. 59 en het bestuursrecht bij: Burgerlijk Wetboek Boek 3, Artikel 59 [Toepassing buiten vermogensrecht]).
Op het moment van publicatie van dat boek waren de structurele problemen in de jeugdzorg echter waarschijnlijk nog wat minder manifest. In de literatuur wordt verwezen naar Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 3 1990, p. 1009 (MvA I), onder de vermelding dat de wetgever de toepassing van art. 3:59 BW op het gebied van het bestuursrecht zeker niet uitsluit. Al met al lijkt het erop dat het zeker mogelijk zou moeten zijn om, onder verwijzing naar art. 3:59 BW, een rechtshandeling met een bestuursorgaan als wederpartij te vernietigen wegens bedreiging.
Wanneer is er sprake van civielrechtelijke bedreiging?
Er is sprake van bedreiging wanneer er “enig nadeel” in het vooruitzicht wordt gesteld. Dat kan iedere vorm van nadeel zijn: nadeel in persoon, in je vermogen, materieel nadeel of immaterieel nadeel. Het maakt daarbij in beginsel niet uit tot wie de bedreiging is gericht. Als je bijv. te horen krijgt dat het beter voor je is om in te stemmen met een vrijwillige uithuisplaatsing, omdat je anders een gerechtelijk traject in zal moeten gaan, dan is die bedreiging waarschijnlijk tot jou gericht, ook al heeft die betrekking op je kinderen. Maar in beginsel maakt dat niet uit; het blijft een bedreiging.
De bedreiging met, volgens art. 3:44 lid 2 BW, “onrechtmatig” zijn. Dat wil niet zeggen dat de bedreiging als zodanig strafbaar hoeft te zijn (zoals wanneer je bedreigd wordt met mishandeling of vernieling). Ook het bedreigen met een nadeelberokkening die op zichzelf geoorloofd is, kan niettemin onrechtmatig zijn. Er wordt daarbij namelijk o.a. gekeken naar de wijze waarop de bedreiging tot stand is gekomen, en de omstandigheden waaronder dat gebeurde. Dat blijkt uit jurisprudentie, waar iemand onder druk werd gezet om een echtscheidingsconvenant te tekenen onder de bedreiging van: als je niet tekent, doe ik aangifte tegen jou wegens belastingfraude (ECLI:NL:HR:1999:ZC2810). Ook in een dergelijk geval is de rechtshandeling vernietigbaar wegens bedreiging in de zin van art. 3:44 lid 2 BW, ondanks het feit dat het doen van aangifte ‘op zichzelf beschouwd’ normaal gesproken niet onrechtmatig is.
Erg belangrijk is het criterium in de laatste volzin van art. 3:44 lid 2 BW: “De bedreiging moet zodanig zijn, dat een redelijk oordelend mens daardoor kan worden beïnvloed.” In dit het geval gaat het om ouders die ineens vertegenwoordigers van een aantal overheidsinstellingen zoals Veilig Thuis of een wijkteam over de vloer krijgen. Zij voelen zich daardoor overrompeld, en je kunt er meestal veilig van uitgaan dat een dergelijk gesprek emotioneel zal verlopen. De ouders worden dan vaak nog onder druk gezet met mededelingen: als je niet vrijwillig akkoord gaat, ga je een gerechtelijk traject in, en ben je straks nog verder van huis. Of: het is maar tijdelijk, binnenkort heb je je kinderen weer terug.
Terugdraaien van toestemming door middel van vernietiging
Een ouder kan zijn/haar toestemming voor een uithuisplaatsing terugdraaien door middel van het rechtsmiddel vernietiging. Een voordeel van vernietiging is dat deze terugwerkende kracht heeft. Dat is geregeld in art. 3:53 lid 1 BW:
De vernietiging werkt terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht.
Dat wil, concreet, het volgende zeggen. Als een ouder op 31 januari 2022 toestemming heeft gegeven voor een vrijwillige uithuisplaatsing, en hij/zij vernietigt deze op 15 april 2022, dan wordt er alsnog vanaf 31 januari geacht nooit toestemming te zijn gegeven. Dat is wat ‘terugwerkende kracht’ doet. Het werkt terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling werd verricht (en dus: het tijdstip waarop de toestemming is gegeven).
Pas op met de verjaringstermijn van drie jaar
Het is wel belangrijk om de verjaringstermijn in de gaten te houden. Voor een rechtsvordering tot vernietiging wegens bedreiging is die geregeld in art. 52 lid 1 aanhef en sub b BW:
Rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling verjaren:
b. in geval van bedreiging of misbruik van omstandigheden: drie jaren nadat deze invloed heeft opgehouden te werken;
Als de ouder toestemming heeft gegeven onder de dreigende invloed van een instantie die hem/haar daarmee op dat moment heeft overrompeld, begint er dus een termijn van drie jaar te lopen vanaf het moment dat die dreigende invloed is opgehouden. Het is geen eenvoudige discussie om te bepalen ‘wanneer’ die invloed dan precies is opgehouden te werken. Maar stel dat dat komt vast te staan, en de ouder heeft helaas langer dan drie jaar gewacht. Dan wordt het wel erg lastig om toch nog onder die verjaring uit te komen.
Helemaal onmogelijk is het weliswaar niet, omdat er jurisprudentie bestaat (ECLI:NL:PHR:2000:AA5635) waar de Hoge Raad een beroep op de zgn. derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW) heeft gehonoreerd. Eenvoudig gezegd komt het er dan op neer dat je moet kunnen aantonen dat het “in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn” om aan de verjaring vast te houden. In een casus over een kind dat mogelijk ten onrechte uit huis geplaatst is, is dat op zich goed denkbaar. Wel zal je dan aan een behoorlijk zware bewijslast moeten voldoen. Om dat te vermijden is het dus zeker verstandig om, voor zover mogelijk, binnen die drie jaar te blijven.
Vernietiging is eenvoudig en kan meteen, zonder tussenkomst van de rechter
Het rechtsmiddel van vernietiging kan ook worden ingezet zonder tussenkomst van de rechter. Dat is zo bepaald in art. 3:49 BW:
Een vernietigbare rechtshandeling wordt vernietigd hetzij door een buitengerechtelijke verklaring, hetzij door een rechterlijke uitspraak.
Dit artikel geeft je in feite een keuze. Het kan door middel van een buitengerechtelijke verklaring, of door tussenkomst van de rechter. Gebruik je een buitengerechtelijke verklaring, en gaat jouw wederpartij niet akkoord, dan zal je weliswaar alsnog naar de rechter moeten. Maar je hebt op dat moment al vernietigd. Het enige wat de rechter in dat geval zal doen, is beoordelen of de buitengerechtelijke vernietiging inderdaad terecht is geweest. Zo ja, dan zal hij een verklaring voor recht afgeven dat er buitengerechtelijk is vernietigd (art. 3:302 BW; zie ook het arrest HR Van Staalduinen/Tiethof q.q., ECLI:NL:HR:2012:BV2629).
Wat moet je als ouder dan kiezen: buitengerechtelijk of via de rechter? Het antwoord ligt in feite voor de hand. Als je de zaak naar de rechter wilt brengen, ben je minstens maandenlang bezig. Vernietigen mag niet bij de voorzieningenrechter in een kortgeding. Aan de vraag wat er wel en niet mag in kort geding, heb ik langer geleden al een artikel gewijd. Het komt er kortweg op neer dat vernietiging om een zgn. “constitutief vonnis” vraagt, en dat is in strijd met het uitgangspunt in art. 256 Rv. Dus je bent aangewezen op een bodemprocedure, en tegen de tijd dat je een uitspraak hebt, ben je alweer maanden verder.
Vernietig je je toestemming voor de UHP daarentegen langs buitengerechtelijke weg, dan kan dat nu meteen. Je hoeft pas naar de rechter op het moment dat de wederpartij dwars ligt. Je zou dat in beginsel tijdens een reeds lopende procedure kunnen doen, door daar een verklaring voor recht te vorderen dat er inderdaad buitengerechtelijk is vernietigd.
Sterker nog: er geldt niet eens een vormvoorschrift. In art. 3:50 lid 1 BW is namelijk alleen maar het volgende bepaald:
Een buitengerechtelijke verklaring die een rechtshandeling vernietigt, wordt door hem in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat, gericht tot hen die partij bij de rechtshandeling zijn.
Het gaat dus alleen maar om een “verklaring”. Er wordt nergens expliciet vermeld dat de verklaring schriftelijk moet worden gedaan. En dat betekent dat de hoofdregel in art. 3:37 lid 1 BW van kracht blijft. Die luidt:
Tenzij anders is bepaald, kunnen verklaringen, met inbegrip van mededelingen, in iedere vorm geschieden, en kunnen zij in een of meer gedragingen besloten liggen.
Kortom: er geldt geen enkel vormvoorschrift voor een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring. Dat betekent dat het zelfs niet eens schriftelijk hoeft. Je mag jouw toestemming voor de uithuisplaatsing in beginsel dus zelfs mondeling vernietigen. In dat geval kun je echter wel tegen bewijsproblemen aanlopen.
De wederpartij zal in sommige gevallen bijvoorbeeld de gemeente kunnen zijn, die dan – op basis van jouw toestemming – het besluit heeft genomen om het kind in een gezinshuis onder te brengen. Het verdient dan aanbeveling om de gemeente een aangetekende brief te sturen. Daarmee vermijd je dat ofwel de gemeente, of bijv. de betrokken GI, naderhand kan ontkennen dat de vernietigingsverklaring in goede orde is ontvangen. Het moment van ontvangst is namelijk maatgevend (art. 3:37 lid 3 BW). Vanwege art. 150 Rv (kortweg: wie stelt, bewijst) draagt de ouder hiervan zelf de bewijslast. De ouder moet kunnen bewijzen dat de wederpartij zijn/haar vernietigingsverklaring heeft ontvangen.
Wat moet de verklaring inhouden?
Weliswaar bepaalt art. 3:37 lid 3 BW dat er geen vormvoorschrift geldt, maar aan de inhoud worden wel degelijk bepaalde eisen gesteld. De ouder zal om te beginnen duidelijk moeten maken om welke rechtshandeling het gaat. Er moet dus expliciet benoemd worden dat het om de toestemming tot uithuisplaatsing betreft. Het lijkt verstandig om ook de datum te vermelden, de manier waarop die toestemming is gegeven, en de omstandigheden waarin dat gebeurde.
Voor het overige gelden er, zeker wanneer de ouder de verklaring zelf doet en niet via de advocaat, niet al te hoge juridische eisen. Het gaat om een zogeheten “lekendaad”. In de literatuur (T&C BW, commentaar op art. 3:50 BW) wordt, ter vergelijking, verwezen naar de eisen die er worden gesteld aan een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring. Die blijken duidelijk uit het arrest HR Elbrink/Halfman (ECLI:NL:HR:2011:BP6997), rov. 3.6.1:
Bij de beoordeling van onderdeel 1 wordt het volgende vooropgesteld. De wetgever heeft aan de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring geen verdere eisen willen verbinden dan de schriftelijkheidseis (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1015). Naar moet worden aangenomen, ligt hieraan ten grondslag dat de buitengerechtelijke ontbinding een eenvoudig te hanteren instrument moet zijn.
Daarom kan in zijn algemeenheid niet de eis gesteld worden dat een dergelijke verklaring de gronden voor de ontbinding dient te vermelden teneinde rechtsgevolg te kunnen hebben. Dat brengt tevens mee dat de schuldeiser die in zijn ontbindingsverklaring wel een of meer gronden voor de ontbinding heeft genoemd (of die, eventueel desverlangd, alsnog gronden daarvoor heeft opgegeven) in rechte ook andere gronden aan de ontbinding ten grondslag mag leggen dan de reeds eerder door hem vermelde (vlg.-voor de buitengerechtelijke vernietiging-HR 11 juli 2008, LJN BD2410, NJ 2010/258). […]
Het arrest waarnaar de Hoge Raad aan het slot van rov. 3.6.1 verwijst, is het arrest HR Blijd en Gomes/Rental (ECLI:NL:HR:2008:BD2410). Van dat arrest is vooral rov. 3.8 interessant. De Hoge Raad overweegt daar namelijk:
Hierbij is van belang dat ook indien in een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring bepaalde gebreken aan de afgeleverde zaak niet aan de vernietiging ten grondslag zijn gelegd (al dan niet omdat zij pas nadien aan het licht zijn gekomen), die gebreken — op zichzelf dan wel in samenhang met de in de vernietigingsverklaring genoemde — mits zij tijdig zijn aangevoerd, desalniettemin van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de vraag of de ingeroepen vernietiging doel treft (vgl. HR 29 juni 2007, nr. C05/277, RvdW 2007, 634).
Kortom: doet de ouder de verklaring zelf, dan lijkt het meer dan voldoende om (liefst redelijk nauwkeurig) te bepalen wanneer de toestemming voor de uithuisplaatsing zou zijn gegeven, en in te gaan op de omstandigheden waarin dat gebeurde. Het lijkt dan verstandig om voor de zekerheid nog wel expliciet te duiden dat er wordt vernietigd op grond van bedreiging, onder verwijzing naar art. 3:44 lid 2 BW.
Rechtbank Rotterdam: UHP mag alleen met rechterlijke machtiging of met toestemming van de ouders
Een uitspraak van de kinderrechter van de Rechtbank Rotterdam op 12 juni 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:5070) laat goed zien hoe ouders onder zware druk instemmen met een vrijwillige UHP, terwijl zij daar later spijt van krijgen. Het betrof een zaak waarin er een Complex-Casus-overleg had plaatsgevonden over de uithuisplaatsing van een kind. Daarbij werden de ouders plotseling geconfronteerd met een grote hoeveelheid instanties die zich met hun kind bemoeiden.
In eerste instantie hebben de ouders toen kennelijk ingestemd met het verblijf van hun kind in een pleeggezin. Dit als een “vrijwillige uithuisplaatsing” geduid. De kinderrechter overweegt daarover echter:
Gelet op de weergave van de gebeurtenissen op 26 maart 2019 in de hiervoor genoemde “Informatieoverdracht” begrijpt de kinderechter overigens dat de ouders zich overvallen hebben gevoeld en daarom (uiteindelijk) hebben ingestemd met een plaatsing in een pleeggezin. Het is de vraag of de instanties mochten concluderen dat de ouders volmondig instemden met de uithuisplaatsing van [voornaam minderjarige] .
Na een week is de vader telefonisch contact gaan zoeken met Veilig Thuis en de Raad voor de Kinderbescherming omdat hij zijn instemming weer introk. Dat blijkt uit opnames die de vader van die telefoongesprekken had gemaakt. Ook heeft Veilig Thuis later opnieuw een melding gedaan bij de Raad dat de ouders niet instemden met de “vrijwillige uithuisplaatsing”.
De kinderrechter formuleert vervolgens een rechtsoverweging die ongekend direct en fel is. De kinderrechter overweegt namelijk:
De kinderrechter begrijpt, gelet op de overgelegde stukken, dat Veilig Thuis zich zorgen maakte over de opvoedsituatie van [voornaam minderjarige] , maar acht het onbegrijpelijk dat blijkbaar geen van de betrokken instanties zich heeft gerealiseerd dat een kind alleen tegen de wil van de ouders uit huis mag worden geplaatst met een machtiging van de kinderrechter. Het lijkt er op dat [voornaam minderjarige] in ieder geval vanaf begin april 2019 tot 2 mei 2019 onttrokken is geweest aan het gezag van de ouders. De werkwijze van de betrokken instanties heeft daarnaast voor veel onnodige stress bij de ouders gezorgd. Daarmee was het belang van [voornaam minderjarige] zeker niet gediend.
Zonder toestemming en zonder rechterlijke machtiging levert uithuisplaatsing een strafbaar feit op
Deze zinsnede valt op:
Het lijkt er op dat [voornaam minderjarige] in ieder geval vanaf begin april 2019 tot 2 mei 2019 onttrokken is geweest aan het gezag van de ouders.
Wat hieraan speciaal opvalt is dat de kinderrechter hier vrij direct lijkt te verwijzen naar de delictsomschrijving in art. 279 Sr: het opzettelijk onttrekken van een minderjarige aan het wettig over hem gesteld gezag.
- Hij die opzettelijk een minderjarige onttrekt aan het wettig over hem gesteld gezag of aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie.
- Gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt opgelegd indien list, geweld of bedreiging met geweld is gebezigd, of indien de minderjarige beneden de twaalf jaren oud is.
Het OM beoordeelt een aangifte maar is zelf ketenpartner in de jeugdzorg
Het is even de vraag of het in het huidige klimaat voor de ouders zinvol is om daadwerkelijk aangifte te doen bij de politie. Het Openbaar Ministerie maakt deel uit van dezelfde jeugdzorgketen als de instanties die bij de onttrekking aan het gezag betrokken zijn geweest. In de bovengenoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam in zaaknummer ECLI:NL:RBROT:2019:5070 bijvoorbeeld, blijkt uit een brief van Veilig Thuis Zuid-Holland Zuid dat de volgende ketenpartners erbij betrokken zijn geweest:
“Op 25 maart 2019 is er een Complex-Casus-overleg geweest over jullie thuissituatie. Er is gesproken over de zorgen die er zijn over jullie en [voornaam minderjarige] en wat er zou moeten gebeuren. Deelnemers aan het overleg waren Veilig Thuis, het Sociaal Wijkteam, de Raad voor de Kinderbescherming, de Antes Reclassering, Jeugdbescherming West, de gemeente (Hardinxveld Giessendam), woningbouwvereniging, het Veiligheidshuis, de politie en het Openbaar Ministerie. Tijdens de bespreking bleek dat niet alleen Veilig Thuis maar dat ook de andere deelnemers zich grote zorgen maakten.
De zorgen waren zo groot dat besloten is dat de Raad voor de Kinderbescherming een onderzoek zou moeten gaan doen. Bovendien vroeg men zich af of [voornaam minderjarige] wel thuis kon blijven wonen.
Het lijkt niet erg zinvol om aangifte te doen tegen het OM terwijl het OM zelf betrokken is geweest, zeker als je daarbij bedenkt dat er waarschijnlijk een officier van justitie uit hetzelfde werkgebied betrokken zal zijn bij het beoordelen van die aangifte.
De betrokken ketenpartners werken samen in zgn. samenwerkingsverbanden zoals de Zorg- en Veiligheidshuizen. Over die samenwerkingsverbanden heb ik mij in een eerdere publicatie al kritisch uitgelaten. In de bovengenoemde casus is waarschijnlijk het Zorg- en Veiligheidshuis Rotterdam-Rijnmond betrokken. Op hun website staat vermeld welke ketenpartners zijn aangesloten. Dit betreft een groot aantal publieke, maar ook private organisaties die persoonsgegevens over ouders en kinderen met elkaar uitwisselen. Dit gebeurt onder strikte geheimhouding, zoals blijkt uit art. 17 van het modelconvenant op de site van de Zorg- en Veiligheidshuizen.
Tussen de ketenpartners staan ook het OM en de politie vermeld. Een aangifte wegens onttrekking aan het gezag van een minderjarige door de ene ketenpartner (zoals bijv. de gemeente), wordt dus beoordeeld door de andere ketenpartner (het OM). De praktijk leert dat het OM dergelijke aangiftes ook inderdaad seponeert. Daarbij beroept het OM zich op het opportuniteitsbeginsel in art. 167 lid 2 Sv. Als ouder kun je dan hooguit nog een art. 12-procedure starten, maar het probleem is dat het OM dan doorgaans een beroep doet op capaciteitsproblemen of te hoge werklast. De gerechtshoven gaan daar over het algemeen snel in mee in een art. 12-procedure, ook als het bewijs technisch wel rond te krijgen is.
Verder leert de praktijk dat sommige officieren van justitie zelf nevenfuncties hebben bij ketenpartners in de jeugdzorg. Een voorbeeld daarvan is een officier van justitie uit Brabant die tegelijkertijd als toezichthouder verbonden is aan Jeugdbescherming Brabant, Veilig Thuis Brabant Noordoost, en Veilig Thuis Zuidoost-Brabant. Deze specifieke officier van justitie is zelfs betrokken bij een zaak waar een ouder een verbod kreeg opgelegd op het doen van aangifte van strafbare feiten. Daarover loopt momenteel een procedure bij de bestuursrechter van de rechtbank Noord-Nederland. De uitkomst van die procedure gaat nog vrij belangrijk worden in dit verhaal, zeker als die procedure straks bij de Raad van State verder gaat.
Al met al lijkt een aangifte wegens onttrekking weinig zinvol. De kans dat het OM daadwerkelijk tot vervolging zal overgaan, lijkt klein.
Het zou in omstandigheden eventueel nog de moeite waard kunnen zijn, niet zozeer vanuit de verwachting dat het OM daadwerkelijk in actie zal gaan komen, maar om gunstige dossiervorming bij de civiele rechter te genereren. Met een proces-verbaal van aangifte in handen, zou je als ouder wellicht je verhaal kracht bij kunnen zetten als je probeert om je toestemming voor de UHP langs buitengerechtelijke weg te vernietigen.
Daarbij moet wel bedacht worden dat het er – bij een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring – niet om gaat om de onrechtmatigheid van de vrijwillige UHP zélf aan te tonen, maar van de onzuivere wijze waarop jouw wil om toestemming voor de UHP te geven, tot stand is gekomen.
Een andere bedenking is dat een aangifte tegen een ketenpartner, bij andere betrokken jeugdzorginstanties een tegenreactie kan losmaken. Veel ouders die met jeugdzorg worden geconfronteerd en zich daarbij strijdbaar opstellen, worden in de dossiervorming door de jeugdzorg weggezet als “strijdend”, “niet meewerkend”, “in de contramine”. Aan dit fenomeen, dat ik als ‘de vicieuze cirkel van onveilige communicatie’ duid, heb ik een recente publicatie gewijd. Het kan zich tegen je keren als ouder.
Tot besluit
Het is en blijft een probleem dat veel kinderrechters niet geneigd zijn om erop toe te zien dat alle betrokken partijen de feiten “volledig en naar waarheid” naar voren brengen, zoals art. 3.3 Jeugdwet voorschrijft. De meeste jeugdzorginstellingen werken om principeredenen juist niet op basis van waarheidsvinding, ook al schrijft de wet dat wel voor. Kinderrechters lezen ook de krant wel, en kunnen mijns inziens intussen wel ongeveer inschatten dat zij het in teveel gevallen verkeerd doen. Niettemin lijkt er tot nu toe weinig structurele verbetering in te treden.
In het huidige klimaat ligt het dan ook niet meteen voor de hand dat een kinderrechter snel de onrechtmatigheid van een vrijwillige UHP zal uitspreken. In het geval van de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam ging dat wél goed, maar daarmee hadden de ouders hun kind nog niet meteen terug. Een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring van de ouders kán verschil maken, maar een voor de ouders gunstige uitkomst is daarmee niet per definitie een gegeven.
Wel kan het zinvol zijn om het toch te doen, al was het maar om op dat moment gunstige dossiervorming te genereren voor toekomstige procedures. Op het moment dat jij namelijk jouw toestemming voor de vrijwillige UHP buitengerechtelijk hebt vernietigd, en een rechter zou dat vervolgens nog eens bekrachtigen in een procedure bij de kinderrechter, is er – in juridische zin – sprake geweest van het misdrijf in art. 279 Sr: onttrekking van een minderjarige aan het ouderlijk gezag. ‘Technisch’ sta je daarmee als ouder in je recht, hoezeer het in de praktijk ook anders kan uitpakken. Het blijft in de praktijk afwachten of je een kinderrechter hierin meekrijgt, ook al sta je hiermee als ouder juridisch (‘op papier’) mogelijk wel sterk.
Mr. T.A. (Tom) Knijp, LLM Legal
