Klokkenluiders spelen een belangrijke rol in het blootleggen van misstanden binnen organisaties. Zij nemen vaak grote persoonlijke risico’s om informatie naar buiten te brengen die anders verborgen zou blijven. Het is daarom van groot belang dat klokkenluiders adequaat worden beschermd, zodat zij zonder angst voor represailles hun verhaal kunnen doen.
In Nederland bestaat er wetgeving om klokkenluiders te beschermen. Zo is er de Wet bescherming klokkenluiders, die regels stelt voor de omgang met meldingen van misstanden door werknemers. Ook op internationaal niveau zijn er afspraken gemaakt over de bescherming van klokkenluiders, bijvoorbeeld in de vorm van de EU-klokkenluidersrichtlijn.
De Nederlandse klokkenluiderswetgeving voldoet echter niet in ieder opzicht aan de eisen die het internationale recht daaraan stelt. Als gevolg daarvan, krijgt een belangrijke categorie van klokkenluiders niet de bescherming waar zij eigenlijk wel recht op hebben. Het gaat om zgn. externe klokkenluiders, die niet zelf voor de organisatie werken waarover zij misstanden onthullen, maar die de misstanden te weten komen doordat zij op een andere manier contact hebben met iemand binnen die organisatie.
In deze publicatie licht ik toe hoe de rechtsbescherming van externe klokkenluiders in Nederland tekortschiet. Daartoe schets ik eerst het Nederlands juridisch kader, waarbij ik vooral dieper inga op de nieuwe Wet bescherming klokkenluiders (Wbk). Vervolgens ga ik eerst in op het internationaal juridisch kader in het algemeen, en schenk ik vooral aandacht aan de eisen die de Raad van Europa stelt aan de bescherming van klokkenluiders. Daarna ga ik in op de eisen vanuit de Europese Unie, en dan met name op de EU-klokkenluidersrichtlijn van 2019. Tot slot betoog ik hoe de Nederlandse wetgever de internationale regels in Nederland onjuist geïmplementeerd heeft, met als gevolg dat externe klokkenluiders niet de bescherming krijgen die zij eigenlijk verdienen.
Nederlands juridisch kader
Nederland kent wetgeving om klokkenluiders te beschermen. De belangrijkste wet op dat gebied is de Wet bescherming klokkenluiders (Wbk). Deze wet is op 18 februari 2023 in werking getreden en vervangt de eerdere Wet Huis voor klokkenluiders (Whk) van 2016, die nu dus niet meer van kracht is. De Wbk heeft de eerdere Whk vervangen zodat de Europese Klokkenluidersrichtlijn EU 2019/1937 in ons nationale recht geïmplementeerd kon worden.
De implementatie is overigens niet zonder obstakels verlopen. De EU-klokkenluidersrichtlijn dateert al van 23 oktober 2019. Art. 26 lid 1 van de EU-klokkenluidersrichtlijn schrijft namelijk voor:
De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 17 december 2021 aan deze richtlijn te voldoen.
Nederland heeft die deadline met ruim een jaar overschreden. In beginsel had de Europese Commissie de Staat der Nederlanden daarvoor voor het Europese Hof van Justitie kunnen dagen met een zgn. inbreukprocedure. Dat is bijv. in september 2021 ook gebeurd toen Nederland, België, Bulgarije en Letland in gebreke bleven met het tijdig implementeren van de Open Data Richtlijn (EU-richtlijn 2019/2014). Zie daarover het recente persbericht van de Europese Commissie van 15 februari 2023.
In het geval van de EU-klokkenluidersrichtlijn is dat niet gebeurd. In plaats daarvan, heeft de Rijksoverheid volstaan met het publiceren van een “Factsheet: gevolgen van de niet-tijdige implementatie van de EU-richtlijn voor (overheids)werkgevers en bevoegde autoriteiten”. Mij is niet bekend waarom de Europese Commissie geen inbreukprocedure in gang heeft gezet, gelet op het feit dat het gaat om regelgeving die bedoeld is om de werking van de rechtstaat te waarborgen, en aangezien een inbreukprocedure een effectief drukmiddel kan zijn wanneer een lidstaat in gebreke blijft met het correct implementeren van Europese regelgeving.
De Wet bescherming klokkenluiders (Wbk) is er dus niet op tijd gekomen, maar uiteindelijk is deze alsnog wel ingevoerd. Een belangrijk onderdeel van de Wbk is de oprichting van het Huis voor klokkenluiders (hoofdstuk 2 Wbk, vanaf art. 3). Dit is een onafhankelijke instantie die advies geeft aan werknemers die een vermoeden hebben van een misstand en onderzoek doet naar gemelde misstanden. De vroegere Wet Huis voor Klokkenluiders (Whk) uit 2016 kende een vergelijkbare oprichtingsbepaling voor het Huis voor Klokkenluiders.
De Wbk heeft als doel om melders van misstanden beter te beschermen en om het melden van misstanden te bevorderen. De Wbk bevat daartoe onder meer de volgende bepalingen:
- Organisaties met 50 of meer werknemers zijn verplicht om een interne procedure te maken voor het melden van (vermoedens van) misstanden binnen hun organisatie (art. 2 Wbk). Daarin moet onder meer zijn geregeld hoe een melding wordt ontvangen, onderzocht en afgehandeld, en hoe de vertrouwelijkheid en de rechtsbescherming van de klokkenluider worden gewaarborgd.
- De Wbk beschermt niet alleen werknemers in dienstverband, maar ook anderen die werkgerelateerde activiteiten verrichten, zoals stagiairs, zzp’ers, vrijwilligers, aannemers en onderaannemers, leveranciers, en sollicitanten. De Memorie van Toelichting bij de Wbk beschrijft onder het kopje “2.2 Persoonlijk toepassingsgebied” wanneer een melder beschermd wordt. Het moet gaan om “werkgerelateerde machtsongelijkheid”, bijvoorbeeld omdat de melder voor zijn werk en inkomen afhankelijk is van de organisatie waarover hij de melding doet.
- Zij kunnen een melding doen bij de werkgever, maar bijv. ook meteen bij het Huis voor Klokkenluiders of een toezichthouder. Zij hoeven hun melding dus niet eerst intern te doen, maar kunnen ook direct een externe melding neerleggen.
- De Wbk verbiedt elke vorm van benadeling van de melder of van personen die de melder bijstaan, of die betrokken zijn bij het onderzoek naar de melding (hoofdstuk 2a Wbk, vanaf art. 17da). Onder benadeling wordt verstaan: elke handeling en elk nalaten die nadelige gevolgen (kunnen) hebben voor de arbeidsvoorwaarden, loopbaan, reputatie, of de gezondheid van de betrokkene. Voorbeelden van benadeling zijn ontslag, schorsing, overplaatsen, intimidatie of pesten. Er moet dan wel voldaan zijn aan de voorwaarden in art. 17e Wbk of 17ea Wbk (er moeten redelijke gronden voor de melding bestaan, en er moet nog aan een aantal andere eisen zijn voldaan).
- De Wbk legt de bewijslast bij de werkgever als de melder benadeeld zegt te zijn vanwege de melding (art. 17eb Wbk). De werkgever moet dan aantonen dat er geen sprake is van een causaal verband tussen de melding en de benadeling.
Naast de Wbk zijn er nog andere wetten en regels die relevant zijn voor klokkenluiders in Nederland. Zo bepaalt art. 7:658c BW dat een werknemer die te goeder trouw een misstand meldt bij zijn werkgever of bij een bevoegde autoriteit, niet mag worden ontslagen op grond van die melding. Voordat de Ambtenarenwet 2017 en de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) in werking traden, kende de oude Ambtenarenwet een vergelijkbare bepaling, specifiek voor ambtenaren. Tegenwoordig vallen ambtenaren gewoon onder de werking van het normale benadelingsverbod voor werknemers in art. 7:658c BW (voor de interesse: zie paragraaf 9.3.11 van de memorie van toelichting bij de Aanpassingswet Wnra).
Wat speciaal opvalt aan de bescherming van klokkenluiders, is dat de memorie van toelichting bij de Wbk de definitie van een klokkenluider toesnijdt op een melder die een werkgerelateerde melding doet van een maatschappelijke misstand, waarbij hij bijv. in zijn werk en inkomen wordt bedreigd omdat hij daarvoor afhankelijk is van de organisatie waarover hij de melding doet. Dat blijkt uit paragraaf 2.2, waar de wetgever een klokkenluidersmelding op de volgende manier afbakent:
Het moet […] gaan om informatie waarover de melder de beschikking heeft gekregen in het kader van zijn werkzaamheden en er dient een relatie te bestaan tussen de melder en de juridische entiteit aan wie de melding wordt toegeschreven, bijvoorbeeld omdat de melder voor zijn werk en inkomen afhankelijk is van de juridische entiteit waarover de melding wordt gedaan. Indien er geen sprake is van werkgerelateerde machtsongelijkheid is er geen bescherming nodig, omdat er geen mogelijkheid tot benadeling zoals bedoeld in de richtlijn is.
Internationaal juridisch kader in het algemeen
Het internationaal juridisch kader voor Nederlandse klokkenluiders bestaat uit verschillende verdragen, richtlijnen en aanbevelingen van internationale organisaties zoals de Raad van Europa en de Europese Unie. Deze instrumenten bevatten algemene beginselen en normen voor de bescherming van klokkenluiders.
Denk bijv. aan het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) van de Raad van Europa, dat onder meer bepaalt dat een ieder recht heeft op vrijheid van meningsuiting en dat dit recht alleen kan worden beperkt als dit noodzakelijk is in een democratische samenleving (art. 10 EVRM). Het Europees Hof heeft in verschillende uitspraken bepaald dat klokkenluiders onder de bescherming van art. 10 EVRM kunnen vallen en dat zij beschermd moeten worden tegen represailles als zij misstanden melden die het algemeen belang raken. Zie bijv. de arresten Bucur en Toma/Roemenië (2013) en Heinisch/Duitsland (2011). In het arrest Guja/Moldavië uit 2008 (met name rov. 73 t/m 78) geeft het Europees Hof een duidelijk overzicht van criteria op basis waarvan een klokkenluider zich met succes op art. 10 EVRM kan beroepen als hij gevoelige informatie onthult.
Verder kan onder meer nog gedacht worden aan het Verdrag ter bestrijding van omkoping van buitenlandse ambtenaren bij internationale zakelijke transacties (Parijs, 1997). Dit verdrag van de OESO (Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling) kent weliswaar geen expliciete beschermingsbepaling voor klokkenluiders, maar de meer dan 40 landen die intussen bij het verdrag zijn aangesloten hebben in 2021 een nieuwe aanbeveling aangenomen, genaamd “Recommendation of the Council for Further Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions“. Die aanbeveling bevat in onderdeel XXII (onder het kopje “Protection of Reporting Persons”) een aanbeveling om in het nationale recht bepalingen op te nemen om klokkenluiders in de publieke en private sector doeltreffend te beschermen.
Ook daar, zien we overigens wel weer dezelfde afbakening tot een “werkgerelateerde” melding. In onderdeel XXII, onder het tweede subkopje, lezen we opnieuw dat het gaat om
protection […] of reporting persons in a work-related context, including as appropriate to those whose work-based relationship has ended
Derden die geen werknemer zijn en dat evenmin ooit zijn geweest, worden alleen beschermd indien zij op de een of andere manier verbonden zijn met een melder die wél benadeeld zou kunnen worden in de werksfeer (zo wordt er verderop onder datzelfde tweede subkopje vermeld).
Wat opvalt, is dat die afbakening niet wordt teruggevonden in de Criminal Law Convention on Corruption van de Raad van Europa. Dat is bedoeld als een richtlijn voor de aangesloten lidstaten ter bestrijding van corruptie in de publieke en private sector. Art. 22 gaat over de “Protection of collaborators of justice and witnesses”. In de aanhef en onder ‘a’ wordt daar vermeld:
Each Party shall adopt such measures as may be necessary to provide effective and appropriate protection for:
a. those who report the criminal offences establishes in accordance with Articles 2 to 14 or otherwise co-operate with the investigating or prosecuting authorities;
Het uitgangspunt lijkt, voor zover het om het recht van de Raad van Europa gaat (art. 10 EVRM, en art. 22 aanhef en sub a Criminal Law Convention on Corruption), dus ruimer te zijn dan zowel ons nationale recht als bijv. de manier waarop het OESO-Verdrag ter bestrijding van omkoping van buitenlandse ambtenaren bij internationale zakelijke transacties nader wordt ingevuld. Ons nationale recht en het OESO-verdrag bakenen een klokkenluidersmelding af tot ‘werkgerelateerd’, terwijl het recht van de Raad van Europa geen soortgelijke beperking lijkt te kennen.
Internationaal juridisch kader: de EU-klokkenluidersrichtlijn
In een normale situatie waarbij de overheid zich in ieder opzicht aan het recht conformeert, zou dat verder weinig kwaad kunnen. Het betekent namelijk dat het aan de Nederlandse wetgever is om de EU-richtlijn tijdig te implementeren in het nationale recht. En dat is inderdaad ook gebeurd. Weliswaar niet tijdig, maar in februari 2023 werd in Nederland uiteindelijk alsnog de nieuwe Wet bescherming klokkenluiders (Wbk) ingevoerd. Maar toch is er meer aan de hand.
Het criterium “werkgerelateerd”
Als we kijken naar de overwegingen in de preambule bij de EU-klokkenluidersrichtlijn, dan lezen we daar gelijk bij overweging 1 dat de focus ligt bij
(1) Personen die voor een overheidsorganisatie of private organisatie werken of met een dergelijke organisatie in contact staan in het kader van hun werkgerelateerde activiteiten
Aan het slot van overweging 36 wordt bovendien vermeld dat het moet gaan om informatie die klokkenluiders hebben verkregen “via hun werkgerelateerde activiteiten”, als gevolg waarvan zij in hun werkomgeving het risico lopen op represailles. Het gaat er daarbij om dat klokkenluiders economisch kwetsbaar zijn “ten opzichte van de persoon van wie zij de facto afhankelijk zijn voor hun werk”. Overweging 36 sluit af met:
Wanneer er geen sprake is van een dergelijke werkgerelateerde machtsongelijkheid, bijvoorbeeld bij gewone klagers of burgers die getuige zijn van een misstand, is bescherming tegen represailles niet nodig.
In zoverre lijkt de Nederlandse Wet bescherming klokkenluiders te beantwoorden aan de geest van de EU-richtlijn, zoals die tot uitdrukking komt in o.a. overwegingen 1 en 36 van de preambule. Verderop in de preambule wordt het evenwel interessanter. In overweging 37 wordt bepaald dat “zoveel mogelijk categorieën personen” beschermd moeten worden, wanneer zij
in het kader van hun werkgerelateerde activiteiten (ongeacht de aard van die activiteiten en of zij al dan niet bezoldigd zijn) bevoorrechte toegang hebben tot informatie over inbreuken waarvan de melding in het algemeen belang is, en die aan represailles blootstaan als zij inbreuken melden.
Dat wordt direct gevolgd door:
De lidstaten moeten ervoor zorgen dat de noodzaak van bescherming wordt bepaald aan de hand van alle relevante omstandigheden en niet uitsluitend op basis van de aard van de verhouding, zodat de bescherming alle personen dekt die in ruime zin in verband staan met de organisatie waar de inbreuk heeft plaatsgevonden.
De bescherming zou dus, anders dan overwegingen 1 en 36 lijken te impliceren, ruimer moeten zijn dan alleen “werkgerelateerd” in de zin van: een klokkenluider die een vermeende misstand meldt binnen een organisatie waar hij ofwel als werknemer werkt, ofwel op een soortgelijke manier met een ongelijke economische machtsverhouding aan verbonden is, zoals als zzp’er, via een stage, of desnoods zelfs als sollicitant. Het lijkt alsof overweging 37 het toch vrij specifiek afgebakende criterium in overweging 36, verder verruimt.
In overweging 38 wordt dat wat nader uitgewerkt. Het gaat dan bijv. om werknemers in een atypische arbeidsverhouding, zoals deeltijdwerkers of werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur, of die bijv. via een uitzendbureau werkzaam zijn. Ambtenaren vallen overigens uiteraard ook steeds onder de definitie, “alsmede alle andere personen die in de publieke sector werken”.
In overweging 39 wordt het nog interessanter. Het lijkt erop alsof het criterium nog verder wordt verruimd. Het gaat dan namelijk tevens om personen die überhaupt geen werknemer zijn,
maar een belangrijke rol kunnen spelen bij het onthullen van inbreuken op het Unierecht en economisch kwetsbaar kunnen zijn in het kader van hun werkgerelateerde activiteiten.
Als voorbeeld worden leveranciers genoemd, die soms dichtbij de bron van informatie staan over oneerlijke of illegale praktijken, en consultants die door hun dienstverlening bij uitstek in staat zijn om de aandacht te vestigen op inbreuken waarvan zij getuige zijn.
Die categorieën personen, die ook zelfstandige dienstaanbieders, freelancers, aannemers, onderaannemers en leveranciers omvatten, krijgen vaak te maken met represailles, die de vorm kunnen aannemen van vervroegde beëindiging of opzegging van dienstenovereenkomsten, vergunningen of machtingen, omzetderving, inkomstenderving, dwang, intimidatie of pesterijen, opname op een zwarte lijst of bedrijfsboycot of reputatieschade.
In overweging 40 wordt het criterium zelf nóg verder opgerekt. Het gaat dan namelijk om personen die niet economisch afhankelijk zijn van hun werkgerelateerde activiteiten:
Doeltreffende klokkenluidersbescherming betekent ook dat bescherming nodig is voor categorieën personen die weliswaar niet economisch afhankelijk zijn van hun werkgerelateerde activiteiten, maar niettemin te maken kunnen krijgen met represailles als gevolg van het melden van inbreuken.
Er wordt daarbij een voorbeeld gegeven van vrijwilligers en bezoldigde of onbezoldigde stagiairs, die buitenspel worden gezet in de organisatie, negatieve referenties kunnen krijgen, of die in hun reputatie of carrièrekansen worden geschaad.
In overweging 59 wordt ingegaan op de manier waarop de overheid transparant moet communiceren over de bescherming die aan klokkenluiders wordt geboden. In die overweging vinden we opnieuw een aanwijzing dat klokkenluiders mensen kunnen zijn die
door hun werkgerelateerde activiteiten met de entiteit in contact komen, zoals dienstaanbieders, distributeurs, leveranciers en zakenpartners.
Dit alles mondt uit in de definitie, in art. 5 aanhef en sub 9 van de EU-klokkenluidersrichtlijn, van “werkgerelateerde context” als:
huidige of vroegere arbeidsactiviteiten in de publieke of private sector waardoor, ongeacht de aard van die activiteiten, personen informatie kunnen verkrijgen over inbreuken en waarbij die personen te maken kunnen krijgen met represailles indien zij dergelijke informatie zouden melden;
Het gaat er, als we de EU-richtlijn en met name de preambule scherp lezen, dus om dat klokkenluiders in de breedste zin worden beschermd, als de context van hun melding ook maar ‘enigszins’ werkgerelateerd is. Dat criterium “werkgerelateerd” moet heel ruim worden geduid. Het gaat bijv. ook om onbezoldigd advieswerk. Als de klokkenluider vanuit zo’n hoedanigheid in contact komt met een organisatie waarbij hij informatie verkrijgt die wijst op een (vermoedelijke) maatschappelijke misstand, en hij mag er inderdaad te goeder trouw van uitgaan dat de informatie juist zou kunnen zijn, moet hij volgens het EU-recht eigenlijk al beschermd worden.
Dat betekent, concreet, dat als iemand vanuit zijn werkgerelateerde activiteiten in contact komt met een organisatie waar hij vervolgens bekend raakt met (mogelijke) misstanden, hij op dat moment recht heeft op bescherming als klokkenluider, ook al is hij geen werknemer van die organisatie, en ook al staat hij evenmin in een andere contractuele relatie met die organisatie (bijvoorbeeld als opdrachtnemer, zzp’er, consultant, stagiair commissaris of toezichthouder, of zelfs als ‘sollicitant’, etc.). Het kan zelfs gaan om iemand die zijn werk onbezoldigd doet, en contact krijgt met een medewerker van die organisatie, die hem informatie geeft over mogelijke misstanden en daarbij zijn hulp inroept bij wijze van vriendendienst.
Deze groep klokkenluiders noem ik “externe klokkenluiders”, om het verschil duidelijk te maken met een “interne klokkenluider” die ofwel zelf werknemer is van de desbetreffende organisatie, ofwel in een andere contractuele verhouding tot die organisatie staat. Een externe klokkenluider krijgt contact met iemand binnen de organisatie “via zijn werk”, maar niet omdat hij voor die organisatie “werkt”.
De Nederlandse wetgever heeft de EU-klokkenluidersrichtlijn niet correct geïmplementeerd
De Nederlandse wetgever lijkt het ruime criterium “werkgerelateerd” op het eerste gezicht correct geïmplementeerd in de nieuwe Wbk (Wet bescherming klokkenluiders). Dat gebeurt gelijk al in art. 1 Wbk. In dat artikel wordt een aantal begrippen gedefinieerd die in de Wbk vaak worden gebruikt (als jurist vind ik dat overigens een prettige gewoonte; veel moderne wetten lezen daardoor ‘makkelijker’ dan oudere wetten). In art. 1 Wbk wordt bijv. een “vermoeden” van een misstand als volgt gedefinieerd:
vermoeden van een misstand: het vermoeden van een melder dat binnen de organisatie waarin hij werkt of heeft gewerkt of bij een andere organisatie indien hij door zijn werkzaamheden met die organisatie in aanraking is gekomen, sprake is van een misstand voor zover het vermoeden gebaseerd is op redelijke gronden, die voortvloeien uit de kennis die de melder bij zijn werkgever heeft opgedaan of voortvloeien uit de kennis die de melder heeft gekregen door zijn werkzaamheden bij een ander bedrijf of een andere organisatie;
Wie oppervlakkig leest, krijgt daardoor de indruk dat de Nederlandse staat zijn werk goed heeft gedan bij het implementeren van de EU-klokkenluidersrichtlijn waar het gaat om de bescherming van externe klokkenluiders. Het kan immers ook gaan om
het vermoeden van een melder dat […] bij een andere organisatie indien hij door zijn werkzaamheden met die organisatie in aanraking is gekomen, sprake is van een misstand.
Zo beschouwd, lijkt het erop dat externe klokkenluiders gewoon op rechtsbescherming kunnen rekenen. Dus kan niet alleen bijv. een werknemer van een organisatie veilig de klok luiden over misstanden, maar ook een derde kan dat, die die informatie krijgt toegespeeld via die medewerker.
Als die derde dat in overleg doet met de medewerker, zou hij overigens nog beschermd kunnen worden als een zgn. “facilitator”, maar dat is weer een ander verhaal. Het gaat mij nu om de situatie dat die derde zelf, autonoom, de beslissing neemt om de klok te luiden, zonder de medewerking of instemming van die medewerker. Dergelijke externe klokkenluiders ‘lijken’ op het eerste gezicht onder de bescherming van de Wbk te vallen, vooropgesteld dat zij aan alle andere eisen voor klokkenluiders voldoen (te goeder trouw, etc.).
Ook de definitie van “werkgerelateerde context” lijkt hiervan in het verlengde te liggen, zodat het voor externe klokkenluiders mogelijk lijkt te zijn om klokkenluidersbescherming in te roepen:
vermoeden van een misstand: het vermoeden van een melder dat binnen de organisatie waarin hij werkt of heeft gewerkt of bij een andere organisatie indien hij door zijn werkzaamheden met die organisatie in aanraking is gekomen, sprake is van een misstand voor zover het vermoeden gebaseerd is op redelijke gronden, die voortvloeien uit de kennis die de melder bij zijn werkgever heeft opgedaan of voortvloeien uit de kennis die de melder heeft gekregen door zijn werkzaamheden bij een ander bedrijf of een andere organisatie;
Het kan hier dus ook gaan om
een melder […] bij een andere organisatie indien hij door zijn werkzaamheden met die organisatie in aanraking is gekomen.
Als we daarbij nog bedenken hoe ruim “werkzaamheden” in de EU-klokkenluidersrichtlijn en in de preambule worden uitgelegd, dan kan het bij wijze van spreken dus ook gaan om iemand die zich, naast zijn reguliere werk, in zijn vrije uurtjes onbezoldigd ergens voor inzet. ‘Technisch’ ben je dus redelijk snel een externe klokkenluider die aanspraak kan maken op de bijbehorende rechtsbescherming.
Ook het begrip “melder” wordt zodanig gedefinieerd, dat externe klokkenluiders op het eerste gezicht eveneens onder de wettelijke definitie vallen:
melder: een natuurlijke persoon die in de context van zijn werkgerelateerde activiteiten een vermoeden van een misstand meldt of openbaar maakt;
De formulering “de context van zin werkgerelateerde activiteiten” lijkt ruimte te laten voor externe klokkenluiders, die vanuit hun eigen organisatie misstanden binnen een andere organisatie waarnemen en daarover aan de bel willen trekken.
De implementatie van de EU-klokkenluidersrichtlijn en de naleving van ander internationaal recht (zoals art. 10 EVRM en andere regelgeving van de Raad van Europa) gaat echter niet eens zozeer ‘mis’ in de Wbk zelf, maar vooral in de memorie van toelichting bij de Wbk. Dat blijkt vooral uit paragraaf 2.2 van de memorie van toelichting bij de Wbk (onder het kopje “Persoonlijk toepassingsgebied”).
Klokkenluiders die beschermd moeten worden, worden daar gedefinieerd als
Personen die in het kader van hun werkzaamheden, ongeacht de aard van die werkzaamheden, in aanraking komen met inbreuken op het Unierecht en die inbreuken melden of openbaren, [waarbij] zij kunnen worden benadeeld door de juridische entiteit aan wie de inbreuk wordt toegeschreven.
Het moet dan, volgens de memorie van toelichting, gaan om informatie waarover de melder de beschikking heeft gekregen “in het kader van zijn werkzaamheden”, en
er dient een relatie te bestaan tussen de melder en de juridische entiteit aan wie de melding wordt toegeschreven, bijvoorbeeld omdat de melder voor zijn werk en inkomen afhankelijk is van de juridische entiteit waarover de melding wordt gedaan.
In de tekst die daar in de memorie van toelichting meteen op volgt, wordt duidelijk aansluiting gezocht bij overweging 36 in de preambule bij de EU-klokkenluidersrichtlijn, en dan met name het slot waar immers vermeld wordt dat er voor “gewone klagers of burgers die getuige zijn van een misstand” geen bescherming tegen represailles nodig zou zijn. De tekst van de memorie van toelichting luidt namelijk:
Indien geen sprake is van werkgerelateerde machtsongelijkheid is geen bescherming nodig, omdat er geen mogelijkheid tot benadeling zoals bedoeld in de richtlijn is.
In de daarop volgende voorbeelden gaat de memorie van toelichting enerzijds in op “onbezoldigde vrijwilligers of stagiairs” die benadeeld zouden kunnen worden en daarom beschermd moeten worden, en anderzijds “meldingen van burgers over misstanden waarmee zij in aanraking zijn gekomen” die niet onder de richtlijn vallen en waarvoor dus geen bescherming tegen represailles nodig is. Daarbij wordt dan in de voetnoten, mijns inziens te selectief, verwezen naar overwegingen 40 en 36 van de richtlijn die de teneur van deze paragraaf van de memorie van toelichting lijken te ondersteunen.
Een alinea verderop geeft de memorie van toelichting voorbeelden van wanneer er sprake kan zijn van “werkgerelateerde context”. Daarbij interpreteert de opsteller van de memorie van toelichting de term “werkgerelateerde context” onjuist. Er wordt namelijk eerst gesteld:
De term werkgerelateerde context omvat vele en diverse werksituaties.
Daarbij worden dan vervolgens allerlei voorbeelden genoemd waar bijv. een arbeidsrelatie al is beëindigd of waar iemand bijv. in een relatie tot de betrokken organisatie staat als commissaris of toezichthouder, waarbij in voetnoten 20 en 21 weer (en opnieuw: te selectief) aansluiting wordt gezocht bij overweging 39 van de EU-klokkenluidersrichtlijn. Ook verwijst voetnoot 21 naar ar. 4 leden 2 en 3, waar het inderdaad gaat om, respectievelijk, een “inmiddels beëindigde werkrelatie” of een “werkrelatie [die] nog moet aanvangen”.
De memorie van toelichting is, aldus bekeken, op een zodanig manier opgesteld en onderbouwd met verwijzingen naar de preambule van de EU-klokkenluidersrichtlijn, dat daarmee de schijn kan worden gewekt dat de EU-richtlijn correct is geïmplementeerd in de nieuwe Wet bescherming klokkenluiders, en dat daarover intensief is nagedacht. Maar de tekst is duidelijk toegeschreven naar de interpretatie van “werkgerelateerde context” alsof het zou steeds moeten gaan om ofwel een arbeidsverhouding, ofwel iets ‘wat daar enigszins op lijkt’ zoals opdrachtnemerschap als zzp’er, stage, lidmaatschap van de raad van commissarissen of toezichthouders, consultancy, of bijv. een sollicitatieprocedure.
Die interpretatie is te nauw en doet geen recht aan de eigenlijke bedoeling EU-klokkenluidersrichtlijn. Zoals ik de EU-klokkenluidersrichtlijn interpreteer, zeker gelet op de preambule en ook kijkend naar het recht van de Raad van Europa zoals art. 10 EVRM en art. 22 aanhef en sub a Criminal Law Convention on Corruption, zou het situaties moeten betreffen waarbij een klokkenluider op de één of andere manier in een ondergeschikte economische machtsverhouding staat tot de organisatie waarover hij de klok luidt, bijvoorbeeld doordat hij inderdaad werknemer of consultant van die organisatie is, maar ook wanneer hij louter uit hoofde van zijn eigen functie – en zonder in een bepaalde contractuele verhouding te staan tot de desbetreffende organisatie – over informatie komt te beschikken die wijst op (mogelijke) misstanden binnen die organisatie.
Die interpretatie past zelfs beter binnen de definitie in art. 5 aanhef en sub 9 van de EU-klokkenluidersrichtlijn van “werkgerelateerde context” als:
huidige of vroegere arbeidsactiviteiten in de publieke of private sector waardoor, ongeacht de aard van die activiteiten, personen informatie kunnen verkrijgen over inbreuken en waarbij die personen te maken kunnen krijgen met represailles indien zij dergelijke informatie zouden melden;
Het matcht ook weer met de omschrijving van klokkenluiders in overweging 59 van de preambule van de EU-klokkenluidersrichtlijn als
door hun werkgerelateerde activiteiten met de entiteit in contact komen, zoals dienstaanbieders, distributeurs, leveranciers en zakenpartners.
Deze interpretatie past bovendien ook in overweging 40, waarin personen die “niet economisch afhankelijk zijn van hun werkgerelateerde activiteiten” niettemin worden geduid als klokkenluiders die bescherming nodig hebben:
Doeltreffende klokkenluidersbescherming betekent ook dat bescherming nodig is voor categorieën personen die weliswaar niet economisch afhankelijk zijn van hun werkgerelateerde activiteiten, maar niettemin te maken kunnen krijgen met represailles als gevolg van het melden van inbreuken.
Zoals ik de EU-klokkenluidersrichtlijn interpreteer, komt het erop neer dat wanneer iemand vanuit zijn werkzaamheden in contact komt met een organisatie, op welke manier dan ook (en dus niet alleen doordat hij werkzaamheden voor die organisatie verricht, die hem economisch afhankelijk maken), en daarbij stuit hij op informatie waarvan hij te goeder trouw mag veronderstellen dat die wijzen op een misstand binnen die organisatie, dan zou hij eigenlijk al beschermd moeten worden als klokkenluider.
Het begrip “werkzaamheden” kan daarbij bovendien heel breed zijn: het kan – zoals hierboven aangegeven – ook gaan om onbezoldigde werkzaamheden op vrijwillige basis die iemand bijv. naast zijn reguliere werk verricht. Dat ligt namelijk wel in het verlengde van de tekst van de EU-klokkenluidersrichtlijn.
Om het allemaal wat concreter te maken: stel, ik stort mij als jurist, naast mijn commerciële werkzaamheden, in mijn vrije tijd op het dossier ‘rechtsbescherming in de jeugdzorg’. Daarbij stuit ik op informatie over een bepaalde misstand in de jeugdzorg, waarbij de betrokken organisaties fout op fout hebben gestapeld, en waarbij die organisaties zich proberen ‘in te dekken’ door de schuld voor hun falende optreden ergens anders te leggen.
Dit alles heeft ernstige en onomkeerbare gevolgen voor de betrokkenen. Ik heb nooit in een contractuele verhouding gestaan tot de desbetreffende organisaties, laat staan dat ik er in loondienst heb gewerkt of als opdrachtnemer of iets in die geest. Er bestaat bovendien geen reden om aan de betrouwbaarheid van de informatie te hoeven twijfelen.
Als iemand binnen een van die organisaties de klok zou willen luiden over de misstand, dan zou diegene waarschijnlijk een beroep kunnen doen op klokkenluidersbescherming. Als diegene dat nalaat en ik breng de informatie dan maar zelf naar buiten, dan zou ik als externe klokkenluider in beginsel een beroep moeten kunnen doen op diezelfde bescherming.
Dat dat in de praktijk niet lijkt te kunnen, lijkt in strijd met EU-recht, en in ieder geval lijkt het haaks te staan op (onder andere) art. 10 EVRM en de manier waarop dat in vaste jurisprudentie van het Europees Hof wordt uitgelegd.
Rechtsbescherming van externe klokkenluiders staat onder druk
Door de gebrekkige manier waarop de EU-klokkenluidersrichtlijn in ons Nederlandse rechtssysteem is geïmplementeerd in de Wet bescherming klokkenluiders, valt een belangrijke groep klokkenluiders momenteel buiten de boot. Het gaat om externe klokkenluiders die niet in een contractuele verhouding staan met de organisatie waarover zij misstanden naar buiten brengen, maar die via hun eigen werkzaamheden op die informatie stuiten.
Wat de situatie bijzonder maakt, is dat niet zozeer de Wbk zelf een obstakel vormt bij het voldoen aan internationale regels zoals die van de EU-klokkenluidersrichtlijn, maar vooral de uitleg die daaraan wordt gegeven in de memorie van toelichting, en de manier waarop de Nederlandse overheid er in de praktijk mee omgaat.
Een interne klokkenluider die bepaalde misstanden naar buiten brengt binnen zijn eigen organisatie, kan in beginsel rekenen op rechtsbescherming, vooropgesteld dat hij aan alle overige eisen voldoet. Een externe klokkenluider, die exact dezelfde informatie naar buiten wil brengen, en die die informatie te weten is gekomen via zijn eigen werkzaamheden, wordt daarentegen niet beschermd.
Die scheefgroei is onwenselijk en kan in de praktijk uitmonden in Kafkaëske situaties voor een externe klokkenluider. Het strookt, zoals ik hierboven heb uiteengezet, niet met de eigenlijke bedoeling van de vermelding aan het slot van overweging 36 van de preambule bij de EU-klokkenluidersrichtlijn waar de memorie van toelichting in paragraaf 2.2 naar verwijst om daarmee het eigen narratief te onderbouwen:
Wanneer er geen sprake is van een dergelijke werkgerelateerde machtsongelijkheid, bijvoorbeeld bij gewone klagers of burgers die getuige zijn van een misstand, is bescherming tegen represailles niet nodig.
De scheefgroei tussen de situatie van een interne klokkenluider die wél wordt beschermd, en een externe klokkenluider die niet wordt beschermd, komt tot uitdrukking in het onderstaande schema.
In beide gevallen gaat het om exact dezelfde organisatie, en exact dezelfde informatie over een misstand.
In het ene geval gaat het om een interne klokkenluider. Een medewerker van de organisatie luidt zelf de klok. Daarmee voldoet hij aan de eisen van de Wbk. Het stemt bovendien overeen met de bedoeling van de Wbk, of althans: zoals die naar voren wordt gebracht in de memorie van toelichting. En dus wordt hij als interne klokkenluider beschermd (even vooropgesteld dat hij aan alle andere eisen voldoet: ‘te goeder trouw’, etc.).
In het andere geval gaat het om een externe klokkenluider. Een derde, die vanuit zijn eigen werkzaamheden contact krijgt met de medewerker van de organisatie, luidt de klok, in plaats van die medewerker zelf. Daarmee voldoet hij, althans naar de letter, eveneens aan de eisen van de Wbk. Het stemt echter niet overeen met de bedoeling van de Wbk zoals die in de memorie van toelichting wordt geschetst, omdat daar (subtiel) de aandacht wordt verlegd naar een interne klokkenluider die voor zijn inkomen op een bepaalde manier afhankelijk is van de organisatie waar hij werkzaamheden voor verricht. En dus wordt hij, anders dan de interne klokkenluider, in de praktijk niet beschermd.
Ik ben van mening dat deze scheefgroei de facto strekt tot een inbreuk, door Nederland, op de EU-klokkenluidersrichtlijn en ook op andere manieren in strijd is met de eisen die het internationale recht stelt aan de bescherming van klokkenluiders (waaronder art. 10 EVRM en de rechtspraak daarover van het Europees Hof). Zoals het nu is georganiseerd, zijn klokkenluiders in Nederland niet goed beschermd, zeker wanneer het om externe klokkenluiders gaat. Ik ben van mening dat het in de eerste plaats op de weg van de Europese Commissie zou liggen om alsnog in te grijpen. Daarnaast ben ik benieuwd hoe het Europees Hof ermee zal omgaan, op het moment dat een externe klokkenluider zich meldt met een klacht over een inbreuk op zijn vrijheid van meningsuiting ex art. 10 EVRM.
Mr. T.A. (Tom) Knijp, LLM Legal
